Sentencia Civil Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 301/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 301/2011

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 615/2010

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 289/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiocho de junio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 301/2011, en el que ha sido parte apelante D. Eugenio , representada esta por la Procuradora Dª. ELISENDA PASCUAL SALA y dirigida por el Letrado D. JAUME PARAROLS CULLELL; y como parte apelada Dª. Sonia , representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL y dirigida por el Letrado D. JUAN LLEAL TULSA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 615/2010, seguidos a instancias de Dª. Sonia , representado por la Procuradora Dª. Carme Peix Espígol y bajo la dirección del letrado D. Juan Lleal Tulsa, contra D. Eugenio, representado por la Procuradora Dª. Elisenda Pascual Sala, bajo la dirección del Letrado D. Jaume Pararols Cullell, se dictó sentencia cuya parte dispositiva , literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Carme Peix Espígol, en nombre y representación de Dª. Sonia, y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por Dª. Sonia y D. Eugenio , contraído el 9 de septiembre de 1.978 , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y en especial , adoptando las siguientes medidas : La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, y del ajuar , enseres y mobiliario del mismo , sito en CALLE000 nº NUM000, Can Solanas , de la localidad de Serinyà, a Dª. Sonia .

Que DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª. Elisenda Pascual Sala , en nombre y representación de D. Eugenio, y ABSUELVO a la demandada en la reconvención Dª. Sonia de todas las pretensiones formuladas en su contra.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 28/01/2011, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Interpuesta demanda de proceso de divorcio por parte de la Sra. Sonia, es estimada la misma y frente a dicho pronunciamiento se alza el demandado Sr. Eugenio en solicitud de su revocación.

No hay contienda en que los litigantes , contrajeron matrimonio el 9 Septiembre de 1978 y situaron el domicilio familiar en una finca sita en Serinya propiedad de la madre de la esposa. El matrimonio tuvo dos hijos que son mayores de edad en la actualidad.

La Sentencia estima la demanda y desestima la reconvención interpuesta por el esposo y atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa.

El recurso del esposo reitera las dos peticiones que le fueron denegadas, esto es, la atribución del domicilio familiar y la concesión a su favor de la pensión compensatoria del art. 41 del CF .

SEGUNDO.- El domicilio familiar contiene un negocio de turismo rural y el mismo pertenece en su totalidad a la madre de la esposa, la Sra. Carmela . (documento nº 5 de la contestación a la demanda).

La meritada finca tiene una distribución de manera, que , una parte se dedica al mencionado negocio de turismo rural y la otra a vivienda propiamente familiar y en tal trance , y como dispone el artículo 83 , 2.b) del Código de Familia de Catalunya, de no existir hijos menores de edad o dependientes económicamente, como ocurre en el presente caso, el uso de la vivienda deberá atribuirse al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, que en el presente caso, lo es el de la esposa, no solo por ser la hija de la propietaria, sino también por el propio negocio que viene regentando en el mismo y la continuidad del mismo, máxime cuando el esposo y recurrente manifiesta padecer enfermedad que le impediría participar de manera plena y decisiva en aquel y es por ello que procede , sin mas reiteraciones, confirmar dicho extremo.

TERCERO.- Solicita el recurrente , la concesión de la indemnización del art. 41 del CF (actual 232.5 ) por la dedicación al negocio familiar , se reitera por el recurrente, extremo que, sin embargo niega la sentencia que se impugna.

Prima facie ha de entrarse en el conocimiento de la cuestión litigiosa relativa a la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , y en concreto si concurren sus requisitos configuradores, y si es así cual ha de ser el importe de la misma , pues de considerarse su procedencia se ha de tener en cuenta para la fijación, si procede, de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 41.3 de tal Texto legal , y ante el carácter compatible de ambas instituciones jurídicas.

El artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, cuyo antecedente es el artículo 23 de la Compilación de derecho Civil de Cataluña, en la redacción dada por la Ley 30/1993, de 30 de septiembre, regula la compensación económica, en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, en favor del cónyuge que , sin retribución o con retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, en los supuestos que se haya generado por tal motivo una desigualdad patrimonial entre ambos consortes, que implique un enriquecimiento injusto.

Tal prestación económica propia del régimen de separación de bienes, tiene carácter dispositivo en cuanto no cabe la apreciación de oficio por el órgano judicial, constituye un elemento corrector del régimen económico matrimonial de separación de bienes, competiendo acreditar sus presupuestos configuradores a quien insta el establecimiento de la misma, en base a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, en el presente caso , cierto es que concurre uno de los requisitos, cual es el divorcio de los cónyuges, sin embargo falta por acreditarse el pretendido trabajo colaborativo y esencial en el negocio, la existencia de desigualdad económica y el consiguiente enriquecimiento injusto en la parte solicitante, según conocida jurisprudencia del TSJC entre otras S. 21.10.2002.

En efecto, el negocio lo organizan los padres de la esposa , propietarios del inmueble con colaboración del hijo de ambos y hermano de la esposa según se acredita documentalmente; es mas, el informe de vida laboral del recurrente (documento nº 8 de la contestación) acredita que aquel se hallaba trabajando en Holanda en el momento de la apertura del negocio. Son pues los padres de la esposa quienes ponen en marcha el negocio en cuestión y los que afrontan un préstamo hipotecario dirigido a sufragar el mismo en el año 1998. De modo que, el 5 Marzo 2005 se constituye la sociedad "Tierra de Mirlos sl" de la que es administradora única la madre de la esposa.

No se niega que el esposo y recurrente pudiese realizar pequeñas aportaciones al negocio, pero desde luego ni constituía su actividad laboral principal, según refleja la vida laboral del mismo ni tienen virtualidad suficiente como para merecer la pensión que se reclama y si a ello se añade que, consta acreditado que el mismo se dedicó durante el año 2007 a gestionar la concesión del restaurante del Camping d'Esponella , se debe de concluir con la Sentencia impugnada en la no concurrencia de los elementos configuradores de la pensión solicitada, lo que vocaciona en la desestimación del recurso con imposición de costas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Eugenio, contra la resolución de fecha 28/01/2011, dictada por el juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos de nº 615/2010 de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, de los que este Rollo dimana, yCONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma , con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Líbrense testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado - ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.