Sentencia Civil Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 696/2010 de 18 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 696/2010

Autos no 26/2010

Jdo. 1a Inst. 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de Junio de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos no 26/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D/Da. Luis Antonio , representado/a por el/la Procurador/a Sr/Sra. D/Da. Cristina Arteaga Acosta, y asistido por el Letrado Sr/a. D/Da. Juan Roberto Rodríguez Brito, contra D/Da. Belen , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. D/Da. Isabel Lage Martínez y asistida por el/la Letrado/a Sr/a. D/Da. Angel Ripollés Bautista, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el día 21 de Mayo de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Cristina Arteaga Acosta, en nombre y representación de Dn. Luis Antonio , contra Dna. Belen , representada por la procuradora Dna. Isabel Lage Martínez, se otorga a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

El padre y la madre compartirán el ejercicio de la patria potestad, por lo que las decisiones que afecten a los menores las adoptarán por consenso Dna. Belen y Dn. Luis Antonio .

Se reconoce al padre Dn. Luis Antonio el derecho a comunicar con los ninos y tenerlos en su companía. En cuanto al tiempo y forma del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de ambos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas : * el Sr. Luis Antonio estará con sus hijos los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 19:30 horas del domingo, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno.

* Los martes y los jueves de las semanas que no corresponda al padre el fin de semana recogerá Dn. Luis Antonio a los ninos a la salida del colegio y los menores pernoctarán en el domicilio paterno, llevándolos el padre al colegio al día siguiente. En caso de martes o jueves no lectivo Dn. Luis Antonio recogerá a los ninos en el domicilio materno a las 17:00 horas.

Si resultare no lectivo el miércoles o el viernes, habiendo pernoctado los hijos la noche anterior en el domicilio paterno, el padre los reintegrará al domicilio de la madre a las 12:00 horas.

* Las semanas que corresponda al padre el fin de semana Dn. Luis Antonio recogerá a sus hijos a la salida del colegio el martes y el jueves, reintegrándolos al domicilio materno a las 19:30 horas. En caso de martes o jueves no lectivo el padre recogerá a los ninos en el domicilio materno a las 17:00 horas, devolviéndolos a las 19:30 horas.

* En las vacaciones de verano el padre estará con los hijos la primera quincena de Julio y la primera quincena de Agosto / o la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, eligiendo Dn. Luis Antonio los anos pares. Antes del 10 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda elegir ha de comunicar su elección al otro.

* En Navidades tendrá el padre consigo a los ninos los anos pares desde las 12:00 horas del día 23 de diciembre a las 19:00 horas del día 30 de diciembre / y los anos impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre a las 16:00 horas del 6 de enero. Cuando los menores estén con el padre el primer período de las vacaciones navidenas, podrá Dn. Luis Antonio recogerlos en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolos a las 19:30 horas.

* En las vacaciones escolares de Semana Santa el Sr. Luis Antonio tendrá a los menores desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos a las 12:00 horas del Jueves Santo los anos pares / y los anos impares desde las 12:00 horas del Jueves Santo a las 19:30 horas del Domingo de Resurrección.

En concepto de alimentos para los hijos de los litigantes abonará Dn. Luis Antonio la suma mensual de 330 euros, a ingresar dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Belen , en doce mensualidades al ano, y actualizándose dicha cantidad anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para dicha actualización.

Y además, abonará el Sr. Luis Antonio la mitad de los gastos extraordinarios que generen los hijos : gastos extraordinarios de carácter médico farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social; y otros gastos extraordinarios sobre los que hubiere acuerdo previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de Junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el motivo de recurso relativo al régimen de visitas de los hijos menores de los litigantes, que el progenitor a quien se le han asignado impugna, para discrepar de las visitas fijadas entre semana alegando la imposibilidad de su ejercicio debido a su horario de trabajo, conviene precisar que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos y tenerlos en su companía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, aunque para la mejor concreción posible del beneficio de los menores han de ser ponderadas todas las circunstancias.

SEGUNDO.- En este caso la sentencia recurrida justifica el régimen adoptado teniendo en cuenta precisamente las circunstancias de los progenitores, pues, efectivamente, si la madre ha ampliado su jornada laboral para poder subvenir con mayores ingresos a las necesidades de los menores, el padre, en régimen de igualdad, también ha de conciliar su trabajo con la atención a los hijos, por encima de cualquier otra obligación o dedicación profesional o personal, dedicación profesional respecto de la que, como dice la apelada, resulta incoherente su alegada disminución a propósito de los alimentos con la imposibilidad aducida de atender a los hijos entre semana.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su art. 1 , comienza proclamando que "Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida...", y el art. 3 dice que "El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".

El art. 4 , particularmente, prescribe que "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas"; por lo que debe observarse el mismo tratamiento jurídico y de hecho respecto de las cuestiones que versen sobre las medidas que afecten a los hijos menores derivadas de las sentencias de divorcio o de lo procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, o sobre alimentos reclamados para éstos.

Por tanto, no se aprecian por ahora obstáculos serios al régimen de visitas acordado por la sentencia recurrida que fundamenten su revocación; no sin dejar de significar que si se producen alteraciones de las circunstancias laborales o de otro tipo, pero de carácter sustancial, precisan la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y en el caso de que surjan otras cuyo alcance sea menor, han de plantearse igualmente al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución.

No puede oponerse a esta determinación, como hace el recurrente, ni la existencia de un acuerdo, desmentido por la posición procesal de la parte contraria, ni que la sentencia recurrida se aparte de lo que fue solicitado por las partes, pues de es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos.

Precisamente en el ámbito de los procesos especiales del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contemplan, respecto de las uniones extramatrimoniales, y en orden a su equiparación con las contiendas matrimoniales, debe observarse el mismo tratamiento jurídico respecto de las cuestiones que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, o sobre alimentos reclamados para éstos, mediante una aplicación extensiva de las normas procesales contenidas en los arts. 748.4, 769.3 y 770.6 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil , equiparando las uniones extramatrimoniales a las matrimoniales con independencia del sexo de las personas que las forman y en orden a la resolución de los litigios propios del derecho de familia.

Por ello, también ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas, razón por la que, y sin duda atendiendo en este caso a la igualdad de los progenitores respecto del cuidado de los hijos en tanto que , de donde es evidente, por lo expuesto, que el subsidiario ha de ser restrictivo.

TERCERO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos menores de los litigantes, que el apelante impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio de los hijos y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor recurrente, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, resultando que respecto de los ingresos que ahora se pretenden mucho menores por el demandante no hay más prueba directa que la aportada con la demanda, es decir ninguna, y en los procedimientos matrimoniales y de menores, ha de estarse a que el art. 770.1a exige específicamente, si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, como es el caso, la aportación con la demanda de los documentos que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, y en consecuencia, la ausencia de datos consistentes sobre el tiempo posterior es imputable al mismo, pues debe puntualizarse que las declaraciones o autoliquidaciones para la Administración Tributaria, aportadas con posterioridad, tienen la naturaleza de actos declarativos de voluntad unilaterales sujetos a revisión.

Por ello, en aplicación al respecto de la regla especial que en materia de apreciación de prueba, y particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a los hijos en su companía, por lo que atendiendo sobre todo al criterio decisivo de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, nivel de vida que conforma el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de las necesidades de los hijos, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado y considerando también que la necesidad de vivienda concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte, la cuantía fijada por la sentencia de 330 euros al mes es una cantidad adecuada para subvenir a las necesidades de los dos hijos y a todas las circunstancias.

En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes, significándose que también se adopta esta medida en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales, como antes se dijo.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos no 26/2010; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.