Sentencia Civil Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 304/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 304/2011 .

Autos núm. 1294/2008.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Dona Pilar Aragón Ramírez.

Dona María Elvira Afonso Rodríguez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de septiembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 1294/2008, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Carlos José y DONA Matilde , representados por la Procuradora dona Patricia Cabrera Aguirre y dirigidos por la Letrada dona Carmen González Ulloa, contra la entidad ANDRES COMAS CASAS CONSTRUCCIONES S.L., representada por la Procuradora dona Teresa Medina Martín y dirigida por el Letrado don Andrés Comas Casas, que formuló reconvención, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dona Gabriela Reverón González, dictó sentencia el 17 de enero de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Da. Patricia Cabrera Aguirre, en nombre y representación de D. Carlos José y de Da. Matilde , defendidos por el letrado Da. Carmen González Ulloa contra la entidad mercantil Andrés Comas Casas Construcciones, S.L., representada por la procuradora Da. María Teresa medina Martín y defendida por el letrado D. Andrés Comas Casas, debo resolver y resuelvo el contrato de reserva suscrito en fecha uno de octubre de 2007 y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver a los actores la suma de tres mil euros, con más el interés legal, y ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Asimismo, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil Andrés Comas Casas Construcciones, S.L., representada por la procuradora Da. María Teresa medina Martín y defendida por el letrado D. Andrés Comas Casas contra D. Carlos José y de Da. Matilde debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos contenidos en la demanda, y ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandante.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada y reconviniente, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a la otra parte por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante principal presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día 7 de Septiembre de dos mil once para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda principal que viene estimada en la sentencia apelada se ejercita una acción de resolución de contrato a la que se vincula la solicitud de devolución de la suma entregada a cuenta por los actores como consecuencia de lo dispuesto en el propio contrato (de "Reserva de vivienda para la compraventa") para el caso de incumplimiento por parte del vendedor.

Por su parte la entidad demandada, además de oponerse a dichas pretensiones, por entender que los compradores han desistido voluntariamente del contrato y por ello no deben devolvérseles las arras penitenciales, formuló reconvención, pidiendo la condena de aquellos al pago de 9.517,21 euros, por las obras realizadas a su favor por la vendedora y no abonadas.

SEGUNDO.- En cuanto a la demanda principal, el incumplimiento que se achaca a la vendedora, sobre el que se basa la aplicación de la doctrina del "aliud pro alio", consiste en dos modificaciones que se habrían llevado a cabo en la vivienda objeto del contrato, sin el consentimiento de los adquirentes y que, a juicio de los mismos, implicaba una variación sustancial que venía a frustrar sus expectativas: dichas modificaciones consistían en la reducción de la superficie destinada a jardín-terraza y en el rebaje de la altura de los techos del garaje y de la planta primera.

Sobre este último aspecto, la sentencia de primera instancia entiende que, siendo cierta la indicada modificación y solamente imputable a la demandada, no se trata de un hecho que suponga la inhabilidad de la construcción para servir a los fines para los que fue vendida, tratándose, a lo sumo, de una modificación que podría haber sustentado una acción reparatoria por parte de los demandantes, que no han ejercitado; el contrato se resuelve solo por las deficiencias apreciadas en el jardín (de lo que se tratará más adelante) y la parte demandante no ha recurrido, por lo que el tema de la altura de los techos queda zanjado y no debe ser objeto de esta resolución.

TERCERO.- En primer lugar conviene resolver sobre la alegación hecha en el escrito de oposición al recurso referente a la inadmisibilidad de este, que la parte demandada en reconvención basa en el hecho de que, a su entender, se ha producido un cambio en el recurso respecto al petitum de la demanda reconvencional, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 410 y 412 L.E.C .

La última norma citada, concretamente, establece la imposibilidad de alterar lo que sea el objeto del proceso según se haya establecido en la demanda o en la reconvención, sin perjuicio de las alegaciones complementarias que puedan formularse en los términos previsto en la ley procesal.

Estando a lo dispuesto en los artículos 20, 456, 457 y 465.5o de la L.E.C ., no resulta que en el ámbito del recurso de apelación se vulneren las normas antedichas por el hecho de que se reduzca la pretensión, en el sentido de admitir o aquietarse la parte recurrente a parte de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, impugnándola solamente por los que sigue considerando que le son perjudiciales; dicho de otro modo, en ninguna disposición de la L.E.C. se obliga a la parte que quiera apelar una resolución judicial a hacerlo en toda su extensión, como claramente resulta ya de la regulación previa a la formalización del recurso, exigiéndose que quien pretende interponerlo lo prepare especificando cuales son los concretos pronunciamientos de la resolución en cuestión que se impugnan (art. 457 ). Por su parte, en la norma contenida en el art. 465.5o se prohíbe la reformatio in peius, pero no desde luego que se mantengan aquellos pronunciamientos no apelados y que favorecen al recurrido (pese a lo que pudiera estimar el tribunal ad quem) ni que la parte apelante renuncie a mantener sus pretensiones iniciales en toda su integridad.

En este caso lo que ha ocurrido es que la actora reconviniente ha renunciado a parte de la reclamación monetaria que formuló en primer instancia; en su demanda reclamaba a los compradores la suma de 9.517,21 euros, como correspondiente a las obras de reforma llevadas a cabo por ella en la vivienda objeto del contrato por encargo de los futuros adquirentes; esta suma sale de la factura aportada como documento no 10 (folio 372). De la exposición del motivo segundo del recurso, referente a la valoración de dicha factura, se sigue que la apelante acepta los razonamientos que llevan a la juzgadora a quo a desestimar su reclamación en cuanto a determinados conceptos: obras de reforma relativas al parquet, el acristalamiento, la instalación de un sistema de "home cinema", etc., en el sentido de que las mismas no perjudican la futura venta de la vivienda a terceros y, en su caso, podrían quedar incorporadas al precio de venta; pero este argumento no le vale para dos conceptos concretas derivados de la reforma de la cocina: los gastos de la modificación del proyecto de arquitectura inherentes y los cambios en la instalación eléctrica y la salida de humos, gastos que estima que no pueden incorporarse al dicho precio de venta y que por ende, habiendo sido soportados por el vendedor por indicación y voluntad de los aquí demandantes, deben ser objeto de reparación por parte de estos. De aquí que se reduzca la suma inicialmente solicitada por la de 1.637,21 euros, correspondiente a los dos conceptos indicados.

Por todo lo dicho, y sin perjuicio de cómo se resuelva este motivo del recurso atinente a la reconvención, en absoluto hace que el mismo no deba admitirse a trámite, como pretende la parte recurrida.

CUARTO.- Comenzado ya con el examen del recurso interpuesto por la parte demandada reconviniente, empieza por denunciar lo que estima que constituye una vulneración de lo previsto en el art. 218 L.E.C ., por incongruencia omisiva de la sentencia. La misma vendría causada por el hecho de no haberse dado respuesta en la resolución a las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda referentes a la imposibilidad de que los actores soliciten la resolución del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.124 C.C ., por ser ellos incumplidores, al no haber abonado antes del 23 de octubre de 2.008 la suma de 9.000 euros, como primer plazo del precio, tal y como se había dispuesto en el contrato de reserva.

Aún siendo cierto que no hay una declaración expresa en la sentencia al respecto, también lo es que la juez de instancia es rotunda al concluir (fundamento de derecho cuarto, apartado sexto), que "la no formalización de la compraventa se produce por causas solo imputables a la empresa promotora (...)", con lo que debe entenderse que desecha las alegaciones anteriormente comentadas.

En todo caso cabe anadir que, a los efectos del mentado art. 1.124 C.C ., no puede oponer el incumplimiento de la parte contraria la que previamente ya ha incumplido; en este caso, según la sentencia apelada, la vendedora había incumplido su deber de información, sobre la necesidad de reducir la superficie del jardín y de constituir una servidumbre a favor de Endesa, ya en el momento de suscribirse la reserva; la necesidad de los cambios debidos al soterrado de la línea de media tensión ya se conocía por la promotora en febrero de 2.007 (el contrato de reserva es de 1 de octubre de ese ano) y las obras que habrían de materializarlos, en perjuicio del jardín de la vivienda litigiosa se definieron por el arquitecto en febrero de 2.008 (página 9 del Libro de Órdenes, al folio 286), antes de la fecha en que debía llevarse a cabo la formalización del contrato privado de compraventa con el desembolso de la cantidad senalada de 9.000 euros; por último, el descontento de los demandantes a causa de tales modificaciones es anterior a ese momento (23 de octubre de 2.008), como patentiza el hecho de que en el mes de septiembre anterior ya estuviera confeccionado el informe pericial encargado por ellos relativo a la merma de la superficie del jardín a y de la altura de los techos.

En conclusión: en el momento en que debían pagarse por los compradores los 9.000 euros, cuyo falta de abono integraría el incumplimiento alegado por la apelante, esta ya había incumplido (al menos así lo estima la juzgadora de primera instancia) sus propias obligaciones contractuales, por lo que no estaba en condiciones de compeler a la contraparte a cumplir las suyas.

QUINTO.- Como primer motivo de fondo la promotora impugna el pronunciamiento de la sentencia que concluye imputándole (como ya se dijo) un incumplimiento contractual de tal entidad que justifica la resolución interesada por los demandantes, con la consiguiente devolución a los mismos de la cantidad entregada.

La recurrente admite, como ya hiciera en la primera instancia, que la terraza y jardín traseros de la vivienda (chalet adosado) miden en realidad lo que dice el perito de los actores, 43,07 metros cuadrados, y que esta superficie es menor a la reflejada en la Memoria del Proyecto de arquitectura a que se remite el contrato (67,86 m2) e incluso a la de los planos que integran el mismo (58,80 m2). Pero entiende que no estamos ante un incumplimiento esencial ni que frustre la finalidad del contrato, entre otras cosas, porque la diferencia de cabida no es tanta como se dice en la demanda y se recoge en la sentencia (24,78 metros cuadrados menos que la comprometida, correspondiente a un 36,54 %)

Para sustentar su tesis de la menor diferencia de superficie, la apelante utiliza dos argumentos:

En primer lugar, alude al hecho de que en la medición llevada a cabo por el perito de la actora no se han incluido los 26,92 metros cuadrados correspondientes al acceso peatonal y rodado, zonas situadas en la parte delantera del chalet.

Este argumento no puede ser atendido, ya que las referencias en el proyecto lo son siempre expresas y concretas a "terraza y jardín", sin que pueda aceptarse la tesis que ahora expone la recurrente de que la utilización de tales terminos obedeció a un mero error.

En segundo término, y este es el argumento principal, insiste, como ya hiciera en la primera instancia, en que deben incluirse los 7,18 metros cuadrados correspondientes a la franja situada detrás del muro perimetral del jardín, que son parte de la propiedad, si bien están gravados por una servidumbre de paso a favor de Endesa, para el acceso a la torreta existente al final de la fila de viviendas. El hecho de que se haya separado del jardín mediante el citado muro, según alega la recurrente, no modifica la naturaleza de esa zona, ni impide a los propietarios de las viviendas su utilización; solo obedece a razones de seguridad, y fue aceptado por los compradores, como resultaría esencialmente de las declaraciones del testigo D. Jesús , adquirente de otro de los chalets de la promoción.

Este tema viene resuelto en la sentencia, que no se hace eco de las antedichas manifestaciones, en el sentido de entender que los compradores no fueron debidamente informados por la vendedora de que debía constituirse la referida servidumbre, con la consiguiente reducción del tamano de su jardín, y que el retranqueo mediante la elevación del muro fue decisión del arquitecto de la obra, sin que en ella participaran los demandantes.

Sobre este asunto lo primero que hay que decir es que la diferencia de superficie reflejada en los planos y en la Memoria debe resolverse a favor de lo indicado en los primeros; todos estos documentos forman parte del Proyecto arquitectónico, que puede ser definido como el conjunto de planos, dibujos, esquemas y textos explicativos utilizados para plasmar el diseno de una edificación antes de ser construida. Los planos son un elemento técnico, resultante de la medición hecha sobre el terreno, y esencial de proyecto básico, mientras, pues de las correspondientes mediciones dependerá la volumetría, ubicación de las construcciones, distribución de volúmenes, etc., mientras que la Memoria tiene un carácter más genérico y descriptivo, incluyendo generalmente referencias a la normativa aplicable, justificación de las medidas adoptadas, programación de la obra, relación de calidades, etc. De hecho es a las "calidades" a las que expresamente se remite el contrato de reserva cuando alude a la memoria.

Por tanto debe estarse a la superficie que resulta de los planos para la terraza y el jardín, 58,80 metros cuadrados.

Y debe también concluirse que la realmente disponible es la reflejada por el perito Sr. Marcial , 43,07 m2, sin anadir los metros correspondientes a la servidumbre, pues, por la propia naturaleza de la misma (peligro potencial) y su extensión (posibilidad de se utilizada por el personal de Endesa de acceder libremente a sus instalaciones, según el Convenio de Cesión suscrito entre la promotora y la companía eléctrica) implica en la práctica la pérdida de la posibilidad de disfrute de dicha franja de terreno.

Sí pues tenemos que la superficie útil de la terraza y el jardín traseros ha quedado reducida en la realidad en aproximadamente un 20%.

SEXTO.- Ahora bien, dicho esto, hay que analizar si tal hecho constituye un incumplimiento de la naturaleza y entidad precisas para implicar la resolución del contrato a petición de los compradores.

Es decir, hay que analizar si se da la causa de resolución del contrato alegada, la pretendida inhabilidad del objeto. El Tribunal Supremo viene declarando sobre este tema (entre otras muchas, sentencias de 5 de noviembre de 1.993 , 15 de noviembre de 2.005 o 23 de marzo de 2.007 ) que "en los caso de compraventa, con independencia de que sea mercantil o civil, solo se estar en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra (aluid pro alio) cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser impropio para el fin al que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios, y permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1.124 y 1.101 C.C ."

En este caso ni siquiera en el escrito de demanda se explica porque la reducción del jardín haría inhábil el objeto del contrato; se alude a "modificaciones" que "afectan principalmente a la volumetría y a la habitabilidad de la vivienda", pero más bien parece, incluso por los intentos de solución por parte de la vendedora a que se alude, que lo que tenía mayor importancia para los actores era el tema del rebaje de altura de los techos.

Por su parte en la sentencia se tiene como incumplimiento esencial y causa de la resolución instada la falta de información de los futuros adquirentes de la existencia de la servidumbre a favor de Endesa y se expone la doctrina resultante de la obligación de los contratantes de entrega precisamente lo comprometido y no otra cosa.

Pero a juicio se esta Sala la reducción del espacio útil exterior del chalet no conlleva ni la falta de habitabilidad (desde luego no se la vivienda) ni una frustración de la finalidad que los compradores perseguían con el negocio. Evidentemente, si se compra un chalet, el jardín o terraza exteriores son elementos importantes, que denotan la voluntad de los adquirentes de disponer de un tipo de vivienda que permita el disfrute de la vida al aire libre; si la reducción de estos elementos exteriores hubiera sido de tal entidad que ya no sirvieran para ello, podría entenderse que se ha producido esa frustración, pero este no es el caso. La zona exterior útil, de 43,07 metros cuadraos, permite su disfrute con normalidad.

En cuanto a la falta de información que se reprocha en la sentencia, la Sala viene a aceptar los argumentos en contra esgrimidos por la apelante: no solo por las declaraciones del testigo D. Jesús , conocedor directo de los hechos y de quien no puede sospecharse parcialidad alguna, sino por la prueba documental, de la que resulta que la instalación eléctrica causante de la servidumbre estaba en condiciones de ser puesta en funcionamiento en el mes d abril de 2.008 (autorización administrativa al folio 263), debiendo haberse llevado a cabo las obras correspondientes hasta esa fecha y desde septiembre de 2.007 (acuerdo de ejecución entre la constructora y la eléctrica) y decidiéndose la elevación del muro en febrero de 2.008; y según los propios demandantes, ellos visitaban con frecuencia las obras (entre otras cosas, debían atender a la ejecución de las diversas modificaciones que solicitaron para su vivienda) por lo que, en definitiva, hay que concluir que conocían la existencia de la servidumbre y su repercusión en la superficie del jardín.

Por todo ello se estima que la repetida reducción de superficie, al igual que en el caso del rebaje de los techos, no tiene entidad bastante para justificar la resolución del contrato; a lo sumo, como bien se dice en la sentencia en relación a este último defecto, podría haber dado lugar a una reparación (rebaja del precio), que no se pide

SÉPTIMO.- Como consecuencia de todo lo dicho, en relación con la demanda principal debe declararse que queda resuelto el contrato litigioso, pero no por incumplimiento de la vendedora sin por el libre desistimiento de la compradora, asumido por la vendedora, que no ha solicitado el cumplimiento forzoso en su reconvención.

En esta situación, la compradora no tiene derecho a la devolución de los 3.000 euros entregados, de acuerdo con lo previsto en el propio contrato, en su última cláusula.

OCTAVO.- Siguiendo con el recurso de la parte demandada y reconvincente, en lo que atane a su demanda, también debe ser estimado.

Los gastos que ahora reclama, derivados del cambio de situación de la cocina y la solana llevados a cabo a instancias de los compradores, que son referentes como se dijo a la modificación del proyecto y a los cambios de instalación eléctrica y salida de humos, deben ser resarcidos, porque, contra lo que puede ocurrir con las otras modificaciones, consistentes en obras de mejora o embellecimiento de la vivienda, aquellos no pueden ser incorporados al precio futura de venta del chalet, pues el nuevo comprador no tiene porque soportar un incremento por unos cambios que a él no tiene porque interesarle y que no aumentan objetivamente el valor del inmueble.

Los demandados en reconvención deberán pues abonar a la vendedora la suma de 1.637,21 euros.

NOVENO.- En relación con las costas procesales, son aplicables los arts. 394 y 398 L.E.C . De ellos resulta la imposibilidad de condenar a la recurrida, por más que se estime el recurso, por lo que no procede atender a esta petición de la apelante.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Andrés Comas Casas Construcciones S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia no 2 de los de esta capital, en el juicio ordinario seguido al no 1.294/08, revocamos dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

- Con estimación parcial de la demanda principal, presentada por D. Carlos José y Da Matilde , se declara resuelto el contrato de reserva de compra suscrito entre las partes litigantes en fecha 1 de octubre de 2.007, sin derecho a que le sea devuelta a la parte compradora la suma de 3.000 euros entregada a la vendedora.

- Con estimación igualmente parcial de la demanda reconvencional formulada por la representación de la entidad mercantil aquí apelante, condenamos a los citados demandantes principales a abonar a Andrés Comas Casa Construcciones S.L. la cantidad de 1.637,21 euros, con los correspondientes intereses legales

- Cada una de las partes hará frente a las costas causadas s su instancia en la primera instancia, tanto en cuanto a la demanda principal como a la reconvencional, sin que proceda declaración alguna sobre las generadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, dictada en un juicio ordinario seguido por la cuantía, que no alcanza los 150.000 euros, no cabe recurso alguno, por lo que se declara firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.