Sentencia Civil Nº 289/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 401/2011 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 401/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1145/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 289

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1145/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Barcelona, a instancia de INSTALACIONES HERRANZ, S.L. contra Gabriel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de febrero de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda presentada por la entidad INSTALACIONES HERRANZ S.L. contra D. Gabriel debo condenar a éste a abonar a aquella con la cantidad de 8.528,43 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

No se imponen las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de mayo de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Gabriel la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda, le condena al pago a la demandante Instalaciones Herranz,S.L. de la cantidad de 8.528'43 €, más intereses legales desde la interpelación judicial, sin expresa imposición de costas, solicitando el demandado apelante Sr. Gabriel en la segunda instancia la condena de la actora Instalaciones Herranz,S.L. al cumplimiento íntegro de sus obligaciones contractuales y por ende proceder: a) a la sustitución de la caldera por la contratada; b) la realización de las obras necesarias para el cumplimiento de la normativa RITE relativas al aislamiento de las conducciones de agua caliente y la instalación de las válvulas termostáticas de los radiadores; c) la finalización de los trabajos pendientes; d) la reparación de los daños que provoquen la ejecución de las anteriores obras en el estado actual de la vivienda; y d) la condena en costas de la demandada (sic) por temeridad mala fe.

Por lo tanto el único objeto del recurso de apelación es una reproducción de las peticiones del suplico del escrito de contestación a la demanda, en el que se solicitaba (f. 51 y 52), que la actora sea condenada al cambio e instalación de la caldera según los requisitos exigidos; la realización de la totalidad de las obras necesarias para adaptar la instalación de la calefacción a las normas RITE, y que principalmente es el aislamiento de los tubos de agua caliente y la instalación en los radiadores de válvulas termostáticas; la finalización del resto de los trabajos inacabados y mal ejecutados según lo estipulado; la reparación de los daños que provoquen la ejecución de las anteriores obras en el estado actual de la vivienda; y la expresa condena en costas.

Por el contrario, no es objeto de la apelación el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que condena al demandado al pago a la demandante de la cantidad de 8.528'43 €, más intereses legales, siendo así que es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 , y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 , y 7383/2001 ) que aunque los Tribunales de apelación tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido.

Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Así las cosas, resulta de lo actuado que en la audiencia previa celebrada en la primera instancia el 15 de marzo de 2010 (f.312 y DVD) se acordó excluir del objeto del proceso, por no haberse formulado reconvención, la petición del suplico del escrito de contestación a la demanda de condena de la actora al cambio e instalación de la caldera según los requisitos exigidos; la realización de la totalidad de las obras necesarias para adaptar la instalación de la calefacción a las normas RITE, y que principalmente es el aislamiento de los tubos de agua caliente y la instalación en los radiadores de válvulas termostáticas; la finalización del resto de los trabajos inacabados y mal ejecutados según lo estipulado; y la reparación de los daños que provoquen la ejecución de las anteriores obras en el estado actual de la vivienda.

Igualmente en la sentencia de primera instancia, en el fundamento de derecho tercero, párrafo tercero (f.346), se reitera que la actora no puede ser condenada a realizar los trabajos que allí se especifican en cuanto no se ha formulado reconvención. El demandado no formuló reconvención, por lo que en la audiencia previa al juicio ya se hizo constar que la petición que allí se contenía no se había formulado en debida forma y no se podía tener en cuenta en la sentencia.

Y la resolución judicial, de naturaleza procesal, de inadmisión en la primera instancia de la petición del suplico del escrito de contestación a la demanda de condena de la actora, acordada en la audiencia previa, y reiterada en la sentencia de primera instancia, por no haberse formulado reconvención, excluyéndola del objeto del proceso, no ha sido denunciada oportunamente en la primera instancia, en los términos del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tampoco ha sido impugnada expresamente en la apelación.

Por lo que la pretensión de condena formulada en la apelación, reiterando la petición del suplico del escrito de contestación a la demanda de condena de la actora, que no fue objeto del proceso en la primera instancia, se trata de cuestión que no ha sido objeto de pronunciamiento en la primera instancia, por lo que tampoco puede ser objeto de la apelación contra la sentencia.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

En el presente caso, en la sentencia de primera instancia, en el fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto, y hasta el final (f.346 y 347), se entra en el análisis de la pretendida infracción del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, aprobado por Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, y en la cuestión del cambio de la caldera; pero se hace, según fue claramente anunciado en la audiencia previa celebrada el 15 de marzo de 2010 (f.312 y DVD),a los solos efectos de una posible desestimación de la pretensión de la demanda principal, por apreciar una excepción de contrato incumplido, o de contrato cumplido defectuosamente.

Sin embargo, según lo expuesto, en este caso, la sentencia de primera instancia estima parcialmente la pretensión principal de la demanda, y ese pronunciamiento no ha sido impugnado por la parte demandada.

En consecuencia, siendo objeto de la segunda instancia una pretensión de condena de la actora a una obligación de hacer que no fue objeto de la primera instancia, por haberse excluido de su objeto, en pronunciamiento que no ha sido expresamente impugnado, tampoco la pretensión de condena del demandante puede ser objeto de la apelación, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Gabriel , se CONFIRMA la Sentencia de 17 de febrero de 2011 dictada en los autos nº 1145/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.