Sentencia Civil Nº 289/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 360/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 289/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 5 de Córdoba

Autos: Modificación de medidas 266/12

Rollo nº 360

Año 2012

En Córdoba, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Rafael Ortega Izquierdo, actuando en nombre y representación de don Fernando , defendido por el Letrado don Marino Rafael Pérez Casado; siendo parte apelada doña Encarnacion , representada por la Procuradora doña Carmen María Moreno Reyes, bajo la dirección letrada de doña María del Rosario Gómez Romero.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día trece de junio de dos mil doce el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Fernando representado por D. Rafael Ortega Izquierdo, contra Dª Encarnacion , representada por Dª Carmen María Moreno Reyes, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de fecha 3 de junio de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial , rollo de apelación n º 111/09 , contra la sentencia de divorcio de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer n º 1 de Córdoba, en los autos número 49/2008, manteniendo el uso de la vivienda familiar a favor de la demandada.

Con imposición de las costas a la parte actora.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se ha reunido para deliberación en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en los artículos 91 , 96 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el actor recurrente formuló demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en anterior procedimiento de divorcio, en el particular relativo al uso de la vivienda que fue común de los litigantes.

En su momento, mediante sentencia dictada en grado de apelación por esta misma Sala en tres de junio de dos mil nueve , se atribuyó tal derecho a la demandada, por ser el interés que ostentaba más digno de protección, habida cuenta de la existencia de una orden de protección a favor de la apelada, que ésta se encontraba enferma y precisaba de los cuidados dispensados por una hermana que vivía cerca, y el carácter esporádico de sus ingresos. Dicho uso se estableció con carácter limitado en el tiempo, hasta tanto se liquidase la sociedad de gananciales.

Con posterioridad se ha iniciado el procedimiento para llevar a cabo esta liquidación, en cuyo seno se ha determinado el carácter privativo de la vivienda.

Al margen de esta circunstancia, en la demanda iniciadora de las actuaciones de que este rollo dimana, el demandante alega como fundamento de la acción ejercitada sus escasos ingresos, la carencia de otra vivienda y que se encuentra enfermo de hernia discal.

La resolución recurrida no ha estimado acreditada la variación de las circunstancias en su día tenidas en cuenta y ha desestimado la pretensión.

SEGUNDO.- Contra ella se alza la impugnación del actor, articulada en un único motivo que se intitula error en la valoración de la prueba, determinante de la infracción de los artículos 91 y 96 del Código Civil .

En primer lugar aduce que ya no tiene vigencia la orden de protección y de alejamiento que conforme a la legislación penal pesaba sobre el recurrente y amparaba a la apelada, dándose la circunstancia de que, tras la formación del inventario en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, se ha establecido el carácter privativo de la vivienda.

A continuación, sostiene que la enfermedad que entonces se consideró como factor coadyuvante al otorgamiento del uso, concretamente un cáncer de mama, ya ha sido superada por la recurrida, que ha presentado un certificado en que se alude exclusivamente a un trastorno de ánimo bajo,en la que no necesita del auxilio de terceras personas.

De estas alegaciones, la más interesante es la que hace mención el establecimiento de la condición privativa de la vivienda, según criterio del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, ratificado en alzada por este tribunal.

La lectura de la fundamentación jurídica de nuestra sentencia de tres de junio de dos mil nueve nos revela, sin embargo, que entonces no partimos de la indefinición jurídica de la titularidad del inmueble como criterio fundamental, en consonancia, además, con el tenor literal del artículo 96 del Código Civil , ya que la atribución del uso se hace incluso en los supuestos en que el favorecido, cuyo interés sea más digno de protección, no tenga ningún derecho sobre la titularidad de la vivienda. Fue la consideración de las circunstancias de la demandada en cuanto a su estado de salud y la percepción de ingresos esporádicos, lo que decantó la decisión.

Estas circunstancias, al igual que ocurre con las del demandante, no han variado en contra de lo que se sostiene en el recurso, toda vez que el hecho de que aquella indefinición jurídica de la titularidad de la vivienda haya dado paso a la declaración de privaticidad de la misma a favor del recurrente, no es un criterio de influencia decisiva, porque no lo fue, como se dice, al decidir sobre el uso.

Por lo demás, el estado de salud psíquica de la demandada no es óptimo, tal y como se evidencia con la documental aportada, y no se ha acreditado que sus ingresos hayan experimentado variación alguna.

Tampoco se ha demostrado alteración de carácter relevante en el demandante, que ya se encontraba en paro cuando se resolvió sobre la atribución del uso; y de cuya enfermedad, de carácter intermitente en sus manifestaciones, no consta la trascendencia en la decisión.

En cualquier caso, no puede olvidarse que las decisiones sobre el uso de la vivienda, en los casos en que no concurren hijos menor de edad, están presididas por el carácter urgente y temporal, como aconteció con la que ahora se revisa, ya que el derecho de la demandada finalizará con la terminación del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, cuyo hecho se encuentra próximo en atención a las últimas resoluciones judiciales recaídas, careciendo de sentido a estas alturas y dado el tiempo transcurrido plantear otra cosa que no sea la extinción del gravamen que pesa sobre el régimen ordinario de propiedad, antes que una nueva decisión sobre el uso.

En definitiva, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la alzada han de ser impuestas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Fernando contra la sentencia dictada con fecha trece de junio de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba , cuyo fallo confirmamos, imponiendo las costas de la alzada a la parte recurrente.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.