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16/06/2014

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Sentencia Civil Nº 289/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3300/2012 de 16 de Octubre de 2012

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Tiempo de lectura: 52 min

Orden: Civil

Fecha: 16 de Octubre de 2012

Tribunal: AP - Gipuzkoa

Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN

Nº de sentencia: 289/2012

Núm. Cendoj: 20069370032012100517

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-11/002938

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3300/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 348/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Enrique

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: ANA MARIA CRISTOBAL SILLERO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Zaida

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL ANGEL GARCIA LARRIBA

S E N T E N C I A Nº 289/2012

ILMOS. SRES.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 348/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún a instancia de Jose Enrique -apelante-, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y defendido por la Letrada Sra. ANA MARIA CRISTOBAL SILLERO contra Dña. Zaida -apelado-, representado por la Procuradora Sra. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido por el Letrado Sr. MIGUEL ANGEL GARCIA LARRIBA, siendo parte el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de febrero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Irún se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador DÑA. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE en nombre y representación de DÑA. Zaida , contra D. Jose Enrique , DEBO DECLARAR Y DECLARO el DIVORCIOde los cónyuges DÑA. Zaida y D. Jose Enrique y la disolución de la sociedad de gananciales , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y en especial los siguientes:

1.- Que manteniéndose la patria potestad de los hijos menores , Cecilia y Balbino sujetos a la misma compartida por ambos cónyuges , la guarda y custodia de aquellos sea atribuida a la madre DÑA. Zaida .

2.- Reconociéndose a D. Jose Enrique , progenitor que no convive habitualmente con sus hijos, el derecho de visitarlos , comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores , quienes deberán de procurar el mayor beneficio de sus hijos menores de edad no perjudicando su educación y formación , comprendiendo dicho derecho como mínimo para el caso de desacuerdo los siguientes extremos:

Que el régimen de comunicaciones , visitas y vacaciones de los hijos menores con el esposo y padre , cónyuge no custodio , sea el siguiente :

- martes y jueves desde la salida del colegio y guardería hasta la entrega en el colegio y guardería al día siguiente y en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la mañana que el padre los llevará al colegio y guardería comenzando el 2, 3 y 4 de marzo el padre .

- mitad de las vacaciones de Navidad , Semana Santa y Verano ; las vacaciones de navidad , se acuerda que el padre esté en compañía de sus hijos los años pares desde las 19 horas del día 23 de diciembre hasta las 19 horas del día 31 de diciembre , y los años impares desde las 19 horas del día 30 de diciembre hasta las 19 horas el día 6 de enero. Las vacaciones de semana santa los años pares la primera semana de vacaciones escolares de los menores y los años impares la segunda semana de vacaciones escolares de los menor. Las vacaciones de verano los años impares desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 31 de julio y los pares desde el día 31 de julio hasta el día anterior a comenzar el colegio. En los períodos vacacionales, quien tenga consigo a los hijos menores comunicará al otro el lugar donde se encuentran.

3.- Que el domicilio conyugal situado en CALLE000 numero NUM000 - NUM001 de Irún se atribuya a los hijos del matrimonio y a la demandante .

4- Que se fije pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de edad , en la cuantía de 175 euros mensuales por cada uno de esos tres hijos , actualizables automáticamente cada uno de enero , conforme a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumo publicado por el INE u otro organismo que lo sustituyera .

La prestación de alimentos se abonará hasta que Cecilia y Balbino sean mayores de edad e independiente económicamente .

5- Que los gastos extraordinarios ocasionados por los dos hijos menores y por la hija mayor no independiente económicamente , sean abonados por cada uno de los cónyuges por mitad.

6.- Las deudas derivadas de las hipotecas que gravan la vivienda familiar se abonarán por mitad por DÑA. Zaida y D. Jose Enrique .

No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designado Magistrada encargada de resolver el recurso a la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a la presente resolución y;

PRIMERO.-Antecedentes de la presente resolución.

La representación procesal de la Sra. Zaida instó procedimiento de divorcio contencioso frente al Sr. Jose Enrique , solicitando en el suplico:

1.- La disolución del matrimonio por divorcio con todas las consecuencias previstas por Ley derivadas de dicha declararación, declarando la disolución de la sociedad legal de gananciales que viene rigiendo el matrimonio.

2.- Se determine que la guarda y custodia de los dos hijos menores Cecilia y Balbino , la ostente su madre Doña Zaida , ejerciendo ambos progenitores de forma compartida la patria potestad respecto de los menores.

3.- Se determine que el uso de la vivienda se le otorgará a la esposa junto con los hijos menores sobre los que ostentará la custodia y guarda.

Deberá ordenarse el desalojo de la vivienda por el esposo, si a la fecha de la Sentencia no lo hubiere hecho ya, pudiendo llevar con el, su ropas, enseres personales e instrumentos de trabajo si los hubiere en el domicilio.

4.- En orden al derecho de visitas, comunicación y estancias de los hijos menores con su padres, se establezca:

A) Los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores, los fines de semana alternos, desde el viernes a las ocho de la tarde, hasta el domingo a la misma hora. Si se diera la situación de 'puente' o un festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

Los menores serán recogidos por el padre, en el domicilio de la madre y, a ese mismo lugar, deberán ser devueltos una vez finalizado el período de visitas.

B) En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al siete de enero. Los años impares los menores pasarán el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años pares al contrario.

Las vacaciones de Semana Santa las pasarán los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos períodos.

Por último, y en cuanto a las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

5.- Se determinará que el padre contribuirá a los alimentos de los hijos del matrimonio hasta que estos adquieran independencia económica en la forma siguiente: 275€ por cada hijo, 550€ en total.

Las referidas cantidades las abonará Don Jose Enrique , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

Las referidas contribuciones se actualizarán anualmente de acuerdo con los incrementos y variaciones que sufra el IPC, que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Abonarán los cónyuges por mitad los gastos extraordinarios.

6.- En orden a las cargas del matrimonio relativas a las deudas existentes se determinará: En cuento a la deuda derivada de las hipotecas que gravan la vivienda familiar se abonarán por mitad por ambos cónyuges.

La representación procesal del Sr. Jose Enrique en el escrito de contestación solicita la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- Se acuerde a favor de ambos progenitores, el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, compartiéndose, igualmente por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- Se acuerde el siguiente régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos con los progenitores.

- Estancias. Los hijos permanecerán una semana con cada uno de los progenitores de forma alternativa, en el domicilio de cada uno de ellos. Todos los domingos a las 19:00 horas se realizarán las recogidas de los menores en el domicilio donde hayan permanecido esa semana y se encargará el otro progenitor de la recogida. Cada año las estancias semanales comenzarán en el mes de enero, tras el período vacacional navideño, a favor de aquel progenitor que no le haya correspondido ese último período vacacional.

- Visitas. El progenitor que no permanezca la semana con los menores podrá disfrutar de una tarde desde la finalización de la jornada escolar hasta las 20:00 horas que se entregarán en el domicilio donde permanezcan los menores.

- Vacaciones escolares. Los menores permanecerán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa con cada uno de los progenitores. Las vacaciones de verano corresponderán a los meses de julio y agosto correspondiendo un mes al padre y otro mes a la madre. Durante el período de vacaciones las estancias y visitas señaladas anteriormente no serán de aplicación.

- Comunicación. Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con los hijos cuando no estén con ellos, respetando el horario habitual de los mismos, para lo cual el progenitor que se encuentre con los menores debe facilitar la comunicación y no poner obstáculos a la misma.

3. Manutención y pensión de alimentos para los hijos. Se establezca que ambos progenitores asuman todos los gastos de manutención y alimentos de los hijos en sentido amplio de la siguiente forma:

+ Los progenitores abonarán por mitad dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente titularidad de ambos y que los mismos designen para dicho fin la cantidad correspondiente a los gastos mensuales de los menores correspondientes a colegio y guardería mediante un cuadro de previsión que se confeccionará anticipadamente.

+ La manutención diaria de los hijos será sufragada por el progenitor con quien se encuentren en ese momento, sin perjudicar el saldo de la cuenta corriente abierta para los gastos de aquellos.

4.- Gastos extraordinarios. Se abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los dos hijos del matrimonio.

5.- El uso del domicilio familiar se adjudique a la madre hasta quese efectúe la liquidación de la sociedad de gananciales.

6.- Cargas del matrimonio. Hasta dicho momento abonarán por mitad las cuotas de los préstamos que gravan la vivienda de su propiedad.

En el acto de la vista, la parte actora solicita la ratificación como definitivas de las medidas establecidas en Auto de medidas provisionales.

La parte demandada modifica la petición relativa al periodo vacacional en el sentido que se fijen períodos quincenales en lugar de mensuales dada la edad de los hijos, especialmente Balbino , y que en caso de no ponerse de acuerdo sobre la quincena que corresponde disfrutar a cada progenitor, la primera quincena de Julio y Agosto del año en curso corresponda al padre, y la segunda quincena de Julio y Agosto a la madre, e intercambiándose en años sucesivos.

En cuanto a los cumpleaños de hijos y progenitores, que el progenitor que no tenga en su compañía a los hijos pueda optar a pasar con ellos 3 horas durante dichos aniversarios, previa comunicación al otro progenitor.

Y caso de no acogerse la petición de guarda y custodia compartida y consiguiente medida relativa a la manutención y pensión de alimentos, que a partir del mes de Agosto se disminuya el importe de la pensión de alimentos de Balbino ya que a partir de dicha fecha no tendrá que pagarse el gasto de guardería, sino los mismos gastos de su hermana tal y como se indica de contrario en el escrito de demanda.

Que el gasto de coro de la hija no procede computarlo por cuanto lo abona la abuela materna.

Que por tanto lo gastos de los hijos serían de 55 euros mensuales, además de los gastos de comida y la parte de consumos del progenitor que los tenga en su compañía.

La Sentencia de instancia fija las siguientes medidas definitivas:

1.-atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre

2.-que el régimen de comunicaciones , visitas y vacaciones de los hijos menores con el esposo y padre , cónyuge no custodio, a falta de acuerdo entre los progenitores, sea el siguiente :

Las vacaciones de Semana Santa los años pares la primera semana de vacaciones escolares de los menores y los años impares la segunda semana de vacaciones escolares de los menor. Las vacaciones de verano los años impares desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 31 de julio y los pares desde el día 31 de julio hasta el día anterior a comenzar el colegio. En los períodos vacacionales, quien tenga consigo a los hijos menores comunicará al otro el lugar donde se encuentran.

3.-atribución del domicilio conyugal situado en CALLE000 numero NUM000 - NUM001 de Irún se atribuya a los hijos del matrimonio y a la demandante .

4- pensión de alimentos de 175 euros mensuales por cada uno de los hijos Cecilia y Balbino hasta sean mayores de edad e independiente económicamente, actualizables automáticamente cada uno de enero, conforme a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumo publicado por el INE u otro organismo que lo sustituyera .

5- abono de los gastos extraordinarios por cada uno de los cónyuges por mitad.

6.- abono por mitad de las deudas derivadas de las hipotecas que gravan la vivienda familiar.

SEGUNDO.-La representación procesal del Sr. Jose Enrique se alza frente a dicha resolución impugnando los pronunciamientos relativos a la guardia y custodia de los hijos, el régimen de visitas establecido a su favor y pensión de alimentos, solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque en parte la Sentencia de instancia, y se acuerde:

1.- GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS MENORESde manera que los hijos permanezcan una semana con cada uno de los progenitores(7 días consecutivos) de forma alternativa en el domicilio de cada uno de ellos, (domicilios totalmente acondicinados a los menores) coordinando las semanas a disposición del padre en función de su horario de trabajo, conciliando familia y trabajo en beneficio de los menores y , en concreto, que permanezcan los menores en compañía del padre la semana que trabaje en horario de mañanas y la semana que solo trabaja lunes y martes. Las semanas se distribuirían de domingo a domingo y será a las 19:00 horas de los domingos cuando se proceda a recoger a los hijos del domicilio del progenitor que esa semana haya convivido con ellos, encargándose el otro progenitor de recogerlos.

Las estancias semanales comenzarán cada año en el mes de enero, tras el período vacacional navideño, comenzando aquel progenitor que no le haya correspondido estar con los menores ese último período vacacional.

VISITAS.- La semana que al progenitor no le corresponda permanecer con los menores, pueda visitarlos y tenerlos en su compañía una tarde, los miércoles, desde la salida del colegio y guardería hasta las 20:00 horas que deberá reintegrarlos al domicilio donde esa semana permanezcan los menores.

VACACIONES.-

NAVIDAD: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán, alternativamente, por mitad entre ambos progenitores , comprendiendo:

- El primer período desde el 23 de Diciembre hasta las 19:00 horas del día 31 de Diciembre, y las 19:00 y el segundo período desde las 19:00 horas del día 30 de Diciembre , hasta las 19:30 horas de la víspera de comenzar el colegio.

SEMANA SANTA: En Semana Santa se dividirán asimismo, alternativamente, por mitad comprendiendo:

- El primer período desde el lunes santo a las 10:00 hasta el domingo de Resurección a las 19:30 horas.

- El segundo período desde el lunes de Pascua a las 10:00 horas hasta el domingo de esa misma semana, a las 19:00 horas.

VERANO: En verano estarán divididas en los siguientes períodos alternos:

1) Desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

2) Desde el 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

3) Desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

4) Desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

Se intentara por los progenitores conciliar familia y trabajo y para el caso de discrepancia sobre la elección de las fechas, el padre tendrá preferencia para elegirlas los años pares y la madre los impares.

El régimen de visitas semanal quedará suspendido en los períodos vacacionales.

2.- REGIMEN DE VISITAS.- Si se considera que los menores deben quedar bajo la guarda y custodia de la madre, se establezca el siguiente régimen de visitas para el padre:

Los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que el padre los llevará al colegio y guardería, deberán obligatoriamente coincidir, siempre, con los fines de semana que el padre libre en su trabajo.

Entre semana, martes y jueves, conciliando familia y trabajo, con el siguiente régimen:

- La semana que el padre trabaje de turno de mañanas y noches, martes y jueves, por las tardes(sin pernocta)desde la salida del colegio y guardería hasta las 20:00 horas, en que deberá reintegrarlos al domicilio de los menores.

- La semana que el padre trabaje de turno de tardes , martes y jueves, por las mañanas,(sin pernocta)ocupándose de llevar a sus hijos al colegio y guardería, recogiéndolos para ello en el domicilio de los menores a las 8:00 horas de la mañana hasta la entrada al colegio y guardería a las 9:00 horas.

- La semana que el padre trabaje lunes y martes por la mañana, martes y jueves(con pernocta) desde la salida del colegio y guardería hasta la entrada en el colegio y guardería al día siguiente.

VACACIONESel mismo régimen que el solicitado en el punto 1 de este suplico.

3.- PENSION ALIMENTICIA.- Los progenitores abonarán por mitad dentro de los cinco primeros días de mes, en la cuenta corriente titularidad de ambos y que los mismos designen para dicho fin la cantidad correspondiente a los gastos mensuales de los menores correspondientes a colegio y guardería mediante un cuadro de previsión que se confeccionará anticipadamente.

La manutención diaria de los hijos será sufragada por el progenitor con quien se encuentren en ese momento, sin perjudicar el saldo de la cuenta abierta para los gastos de aquellos.

Subsidiariamente, en caso de mantenimiento de custodia 'monoparental' y se acuerde el régimen de visitas, solicitado en el punto 2 del presente suplico, el padre contribuirá al levantamiento de las cargas familiares y en concreto en concepto de pensión de alimentos de los hijos del matrimonio en cantidad de 210,04 € mensuales, y a partir de septiembre de 2012, en la cantidad de 71,27 € mensuales.

Que se condene en costas a la parte apelada si se opone al presente recurso.

Y ello con base a las siguientes alegaciones, en síntesis:

1º.- respecto a la guardia y custodia, que el hecho de restringir el ejercicio compartido de la custodia de los menores sin más motivo que la edad, al margen de que no se sostiene ya que se contradice en relación al número de días que el padre puede permanecer con los hijos establecidos en el régimen de visitas, vulnera el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en orden al ejercicio de las funciones parentales, derivado de los postulados del artículo 14 de la Constitución .

Que concurren circunstancias favorables y motivos para la medida solicitada, cuales son

a.-la proximidad de los domicilios de los progenitores, habiendo alquilado el recurrente una vivienda en la C/ DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 de Irún, que ha condicionado especialmente para convivir con los hijos, a escasos metros de la que ha sido la vivienda conyugal, y asimismo, ambos domicilios se encuentran muy cercados al centro escolar colegio Dumboa y guardería, donde acuden la hija y el hijo del matrimonio, respectivamente, y colegio Dumboa donde desde septiembre acudirá también el hijo del matrimonio.

b.-horario de trabajo totalmente compatible con el ejercicio de la custodia compartida, tratándose de conciliar familia y trabajo.

Que el recurrente trabaja como vigilante de seguridad en la empresa MEGA 2 SEGURIDAD SL y su horario de trabajo mensual se desarrolla en cuatro turnos rotatorios semanales:

1.- Turno semanal de mañana, en el que libera el fin de semana, horario de 7:00 a 15:00 h. Esta semana coincide con la semana que acaba el turno de noches por lo que el lunes y martes de la semana siguiente, la de turno de mañanas, tiene fiesta y solo trabaja las mañanas de miércoles, jueves y viernes.

2.- Turno semanal de tarde, horario de 15:00 h. a 22.00 h.

3.- Turno semanal de noche, horario de 22:00 h. a 7:00 h.

4.- Turno semanal que solo trabaja lunes y martes, horario de 7:00 h. a 15:00 h. y en el que el resto de la semana está libre hasta el lunes siguiente, libera, por tanto, el fin de semana.

Y que para que pueda llevarse a efecto la custodia compartida, solo habría que coordinar la semana de permanencia de los hijos con el padre al turno semanal en el que el padre verdaderamente podría hacerse cargo y atender a los menores y que pasaría por estar en su compañía la semana que trabaje en horario de mañanas y la semana que solo trabaja lunes y martes.

Añade que este sistema de permanencia alterno por semanas, en cuestión de permanencia temporal del padre con los hijos, es igual a la permanencia temporal del padre con los hijos en el régimen de visitas acordado en la Sentencia que supone: 14 días mensuales, con sus 14 pernoctas. El problema en que este régimen de visitas no lo puede cumplir.

c.-capacidad para ostentarla ambos progenitores no cuestionada

d.-economía familiar, otro factor determinante para la concesión del ejercicio de la custodia compartida ya que la ruptura del matrimonio ha supuesto una grave quiebra en la economía familiar, que ya era ajustada constante matrimonio

2º.-que el régimen de visitasestablecido en Sentencia no puede cumplirse por el recurrente, ya que no ha tenido en cuenta el horario de trabajo por turnos rotatorios semanales, y las tres semanas que el padre tiene turno de tarde, de noche y turno de mañanas (miércoles, jueves y viernes) no puede atender personalmente a sus hijos ni por las tardes, ni por las noches ni por las mañanas, necesitando a una persona esos seis dias para que vaya a recoger a los hijos al colegio, se quede a dormir con ellos y llevarlos al colegio miércoles y viernes por la mañana, mientras con el régimen de visitas solicitado no precisaria de ayuda de ninguna persona.

3º.-pensión de alimentos,que la cuantía establecida por Sentencia determina el incumplimiento de dicha obligación

Que los ingresos netos mensuales del Sr. Jose Enrique durante el año 2011, prorrateadas las pagas de verano y navidad que en este momento y después de obtener todas las nóminas y los 10T pasan a ser de 1.404,43.- euros a 1.425,13.- euros.

Que la Sra. Zaida tuvo unos ingresos netos mensuales más dos medias pagas prorrateadas durante el año 2011, de 866 euros.

CARGAS: La vivienda conyugal está gravada con dos hipotecas por las que se abona una cantidad total mensual de 989,43 euros.

GASTOS mensuales de los hijos menores del matrimonio acreditados en las actuaciones:

Cecilia - Colegio Público Dumboa: acude Cecilia , 9 años.

- Material escolar y actividades complementarias 65€ : 12 = 5,42 €

- Acogida matinal(8 a 9) gasto extraordinario........................50,00 €

- Comedor están subvencionados........................................... 85,00 €

Balbino . de 2 años de edad. Acude Guardería

- Cuota mensual......................................................................134,74 €

- Comedor................................................................................ 90,00 €

TOTAL....................................................................................365,16 €

TOTAL GASTOS ORDINARIOS ACREDITADOS.............230,16 €

Que no se tiene en cuenta la cuota de la actividad extraescolar que, en todo caso, sería un gasto extraordinario, por asistencia a un coro de canto de Cecilia al acreditarse que es sufragada por la abuela.

Que la acogida matinal es un gasto extraordinario a abonar, en todo caso, al 50 % por los progenitores, por cuanto si la actora lo permitiera el Sr. Jose Enrique podría llevar a sus hijos al colegio las semanas que trabaja de tarde y la que solo trabaja lunes y martes, y dos dias de la semana que trabaja de miercoles a viernes por la mañana.

Y que además como resulta del interrogatorio de la demandante en comparecencia de medidas provisionales, ahora se paga por día, siendo diferente los precios si utilizas este servicio más de 15 días al mes.

Que además los 85 euros de comedor de la hija del matrimonio están subvencionados, como queda acreditado también del interrogatorio de la actora en comparecencia de medias provisionales.

Y que a partir de Septiembre de 2012 los gastos del hijo Balbino pasarán a ser de 10,84 euros ya que comineza el curso escolar en Dumboa con su hermana, con lo que los gastos del mismo supondrán 90,42 euros de los cuales 85 serán de comedor, subvencionados.

Que teniendo en cuenta la cantidad de 690 euros/mes que el recurrente abona en concepto de alquiler, 494,72 euros en concepto del 50 % de la cuota mensual de la hipoteca y 350 euros de pensión de alimentos, resultan unos gastos mensuales de 1.534,72 euros, superior a sus ingresos netos.

Y ello sin contar los gastos de comida, meriendas y cena de sus hijos durante el tiempo de permanencia con los mismos, y los gastos de suministros de la vivienda alquilada.

Por lo que la mejor opción es que se acuerde la guarda y custodia compartida en los términos solicitados, abonando los progenitores por mitad dentro de los cinco primeros días de mes, en la cuenta corriente titularidad de ambos y que los mismos designen para dicho fin la cantidad correspondiente a los gastos mensuales de los menores correspondientes a colegio y guardería mediante un cuadro de previsión que se confeccionará anticipadamente.

La manutención diaria de los hijos será sufragada por el progenitor con quien se encuentren en ese momento, sin perjudicar el saldo de la cuenta abierta para los gastos de aquellos.

Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la guardia y custodia a favor de la madre que se tenga en cuenta a la hora de establecer la pensión de alimentos, el importe del alquiler de la vivienda arrendada por el recurrente deduciéndose dicho importe de los ingresos que percibe, al conceptuarse la vivienda como alimentos de los hijos, por lo que los ingresos que se deben contabilizar para establecer el resto de los alimentos serían 735,13.- euros.(1.425,13-690 €).

Que atendiendo a lo anterior, de los 230,165.- euros, de gastos mensuales actuales de los hijos acreditados en las actuaciones, a los que se añadirían otros 100.- euros mensuales para el resto de los gastos de manutención, total 330 euros mensuales de gastos de los menores , de los que correspondería abonar al recurrente el 64,30% (735,13.- euros/1.143,21.- euros) conforme a la proporción que guardan sus ingresos con la suma de los de ambos(se ha reducido de los ingresos de la demandante el 50% de la cuota hipotecaria de la vivienda conyugal, 866.- €- 457,92 €), resultando la cantidad mensual por alimentos de 212,19.- euros (106,10.- euros por cada una de los hijos del matrimonio).

Y a partir de septiembre de 2012, que desaparece el gasto de guardería, quedando reducidos los gastos de los menores a 10,84.- euros, añadiendo los 100 euros por 8 días más que los menores permanecen al mes con la madre, pasarán a ser de 110,84.- euros mensuales de los que correspondería abonar al recurrente el 64,30%.

Que hay tener en cuenta, además, que el Sr. Jose Enrique atiende otras necesidades de los hijos, como vestido, circunstancia que quedó acreditada en su interrogatorio en la comparecencia de medidas provisionales y aseo.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-A través del primero de los motivos de apelación se alza el recurrente frente a la desestimación de su petición de guarda y custodia compartida, y a la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de las circunstancias concurrentes y prueba practicada.

Previamente a llevar a cabo el examen de las actuaciones, ha de recordarse que con la reforma legal operada por la Ley 14/2005 , de 8 de julio, se contempla de forma expresa el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, que la normativa anterior tampoco prohibida. Tal y como dispone el legislador en la Exposición de Motivos, la citada norma prevé que los padres podrán decidir si la guarda y custodia se ejercerá por uno de ellos, o bien de forma compartida, reafirmando la libertad de decisión de los padres sobre cuestiones de responsabilidad para con sus hijos. Esto no significa que el Tribunal deba aprobar de manera automática la propuesta de los progenitores, puesto que, como previene el párrafo 2º del art. 90 del Código Civil , el deber que tiene el juez competente de aprobar los acuerdos sobre las materias que forma parte del convenio regulador no es absoluto, estableciéndose como excepción aquellos supuestos en que los acuerdos sean dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges, en cuyo caso serán rechazados y no refrendados. Y por otra parte, el propio art. 92 CC establece una serie de supuestos de exclusión de la guarda y custodia compartida.

La doctrina del Tribunal Supremo (Sala 1ª) sobre la atribución de la guarda y custodia compartida (así por ejemplo en Sentencias de 9-3-2012 , 1-10-2010 con cita de la Sentencia de 10-9-09 ), establece que el art. 92 CC debe interpretarse en el sentido siguiente:'(.) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia' ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC EDL1889/1 , establece que el juez debe 'valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Además, la Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la guarda y custodia compartida. Así la sentencia de 8 octubre 2009 , con ocasión de admitir un recurso extraordinario por infracción procesal en el que se produjo una falta de argumentación, después de aludir a normas de derecho comparado, señaló que'(.) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (.) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Pues bien, atendiendo a las alegaciones de la recurrente, apelada y del Ministerio Fiscal, y verificado el examen de las actuaciones, se estima por esta Sala que procede mantener la medida de guarda y custodia en la madre.

Nos encontramos ante un supuesto en el que:

- no existe acuerdo entre los progenitores en orden a la guarda y custodia compartida, pretensión deducida por el Sr. Jose Enrique a la que se opone la madre

-el informe del Ministerio Fiscal es desfavorable

-y el informe del Equipo Psicosocial concluye asimismo que la guarda y custodia compartida no es aconsejable.

Obvia la parte recurrente al esgrimir sus alegaciones estos dos últimos extremos, y con carácter principal o fundamental el contenido del informe pericial, que si bien no es vinculante, sí proporciona los elementos de juicio necesarios en orden a resolver sobre la medida solicitada atendiendo al interés superior de los menores.

CUARTO.-Desestimada la petición de guardia y custodia compartida, procede analizar el motivo de apelación deducido con carácter subsidiario, relativo al régimen de visitas.

Y la resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C , y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Derecho de visitas que viene siendo definido como un complejo de derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o los derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado, y por lo mismo el juez debe pronunciarse aún cuando no existiera expresa petición de las partes, de manera que su limitación o supresión solo podrá acordarse cuando concurra causa grave que así lo justifique.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia STC 176/2008, de 22 diciembre , viene a declara que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'.

En parecidos términos se expresa nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de febrero de 2011 , al decir que ' la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta ( 2000, 3480)de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).Tribunal Supremo que, 'El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Nino de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del nino ( Sentencia de 12-2-1992 , y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a )), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social'

El derecho de visitas no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ), no pudiendo priorizarse las particulares circunstancias del progenitor no custodio, debiendo por el contrario exigirse un esfuerzo personal adicional por cuanto el interés de los hijos se debe tutelar por encima incluso de los intereses de los padres.

Expuesto lo precedente, la Juez 'a quo', y para el caso de desacuerdo entre los progenitores, fija el régimen de visitas siguiendo el criterio u orientación del informe psicosocial, y la parte recurrente viene a solicitar se mantenga en su extensión o amplitud en cuanto a los días de permanencia de los niños con el padre, si bien interesa se introduzcan ciertas modificaciones en orden a lograr su efectiva materialización, dada la práctica imposibilidad de su cumplimiento principalmente en lo que hace a las visitas de entresemana teniendo en cuenta su horario laboral.

Pues bien, no es objeto de controversia el precitado horario laboral del Sr. Jose Enrique , cual es:

2.- Turno semanal de tarde, horario de 15:00 h. a 22.00 h.

3.- Turno semanal de noche, horario de 22:00 h. a 7:00 h.

4.- Turno semanal que solo trabaja lunes y martes, horario de 7:00 h. a 15:00 h. y en el que el resto de la semana está libre hasta el lunes siguiente, libera, por tanto, el fin de semana.

Turnos de trabajo que obligarían al Sr. Jose Enrique a delegar en terceras personas la atención y el cuidado de sus hijos gran parte del tiempo del régimen de visitas establecido para los martes y jueves, lo que se traduce en definitiva en restricción del régimen de visitas.

Y teniendo en cuenta de lo que se trata es de que el apelante se ocupe personalmente de sus hijos, siendo la finalidad primordial del régimen de visitas proteger y fomentar la relación afectiva de los hijos con los padres, no se estima que en el caso concreto exista inconveniente en adaptar el régimen de visitas a fin de conciliarlo con el horario laboral del apelante.

Tal y como por lo demás las partes convinieron en lo que hace a las visitas de fín de semana alternos.

En contra de las alegaciones de la parte apelada la petición del recurrente no altera la continuidad y el buen orden de la convivencia de los hijos, y tampoco se presenta como incompatible con el horario laboral de la madre (de 9:00 horas a 15:00 horas ó a 17:00 horas, según corresponda o no al Sr. Jose Enrique permanecer en compañía de sus hijos, tal y como declarare la Sra. Zaida ).

Por todo lo cual se establece como régimen de visitas de entresemana en los siguientes términos:

- La semana que el Sr. Jose Enrique trabaje de turno de mañanas y noches, martes y jueves, por las tardes (sin pernocta) desde la salida del colegio y guardería hasta las 20:00 horas, en que deberá reintegrarlos al domicilio de los menores.

- La semana que el Sr. Jose Enrique trabaje de turno de tardes , martes y jueves, por las mañanas (sin pernocta)ocupándose de llevar a sus hijos al colegio y guardería, recogiéndolos para ello en el domicilio de los menores a las 8:00 horas de la mañana hasta la entrada al colegio y guardería a las 9:00 horas.

- La semana que el Sr. Jose Enrique trabaje lunes y martes por la mañana, martes y jueves(con pernocta) desde la salida del colegio y guardería hasta la entrada en el colegio y guardería al día siguiente.

En cuanto a los fines de semana alternos que los niños deban permanecer con su padre, lo serán aquellos fines de semana que el Sr. Jose Enrique libre en su trabajo.

Finalmente en cuanto a las vacaciones de verano, atendiendo fundamentalmente a la edad de los hijos, principalmente de Balbino que actualmente no ha cumplido los tres años de edad, lo que implica sin duda una dificultad para la comprensión del tiempo, se estima más acorde fijarlo en períodos quincenales tal y como se solicita en el recurso.

Se mantiene por el contrario el resto del régimen vacacional establecido en la Sentencia recurrida, por cuanto no se advierte en el recurso fundamento alguno para introducir las matizaciones que se pretenden.

QUINTO.-En cuanto a la cuantificación de la pensión de alimentos, la Sala infiere que el apelante viene a sostener que la Juzgadora de Instancia no ha observado el principio de proporcionalidad entre la capacidad económica del Sr. Jose Enrique y los gastos de sus hijos, y que ha incurrido en error en la valoración de la prueba, solicitando que se fije una pensión de alimentos para ambos hijos de 210,04 euros mensuales, y a partir de septiembre de 2012 en la cantidad de 71,27 euros mensuales.

Pues bien la obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143. 2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

Y la cuantía de los alimentos conforme a artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil (vid: STS. De 9.10.1981 y 21.3.1985 ).

No puede obviarse además que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia.

Es decir, al progenitor custodio, obteniendo ingresos para ello, ha de corresponderle análoga contribución por este concepto que al progenitor no custodio , aunque cierto es que aquél efectúa la prestación natural de los alimentos teniendo a los hijos en su compañía.

El concepto de alimentos lo ofrece el artículo 142 del Código Civil aludiendo a lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluyendo la educación e instrucción del alimentista.

Pero la protección alimenticia que se dispensa al menor va más allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil .

Como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

Otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC .), es decir, no se trata de atender exclusivamente las necesidades básicas y elementales de subsistencia del menor, sino que la protección alimenticia debe tender a hacer al hijo partícipe del nivel de vida de sus progenitores.

Examinada la normativa y doctrina jurisprudencial de aplicación y que la Sentencia de instancia asimismo recoge, procede examinar de nuevo las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del Juzgador de instancia se ha valorado o no en su justa medida la prueba practicada y si se ha incurrido en infracción invocada por el recurrente. Aspectos ambos en íntima relación.

En cuanto a los gastos de los menores basta señalar que no se produce mayor controversia teniendo en cuenta que el recurrente en apelación se atiene al respecto, con alguna matización en cuanto a su cómputo, a los gastos fijos relacionados por la actora en el escrito de demanda y que quedan debidamente justificados con la documental acompañada a la demanda.

Expuesto ello, ciertamente como alega el recurrente la cuota de comedor de 85 euros mensuales que se abonan por la hija mayor Cecilia quedan compensados con becas, como declarare la actora en comparecencia de medidas provisionales.

Y a partir de Septiembre de 2012 los gastos escolares del hijo Balbino ha de entenderse se corresponden con las de Cecilia al comenzar el curso escolar en el mismo centro escolar, como asimismo admite la Sra. Zaida en el precitado acto.

Es decir, gastos de material escolar y actividades complementarias, acogida matinal y comedor, también subvencionado.

No puede acogerse el argumento de la apelante en el sentido que el gasto de acogida matinal es un gasto extraordinario, por cuanto del interrogatorio de la Sra. Zaida en prueba de interrogatorio de la comparecencia de medidas provisionales se concluye que se trata de un servicio que ambos tuvieron a bien contratar durante la convivencia, siendo lógico presumir que obedeció a su conceptuación como gasto necesario. Hecho no negado y ello no obstante la apretada situación económica alegada.

A lo que ha de añadirse que la disponibilidad horaria del recurrente no es completa al objeto de eliminar un tal gasto, y el horario laboral de la Sra. Zaida no permite tampoco prescindir de tal servicio.

En cuanto al coste mensual que supone, como se plantea en el recurso, la demandante en comparecencia de medidas provisionales declara que se ha establecido el pago por día, suponiendo 3,5 euros/día si se contrata el servicio por más de quince días, lo que implica un precio mensual superior al fijado en la demanda.

Finalmente, han de ser igualmente ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos menores de la edad de Cecilia y Balbino tales como alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, higiene, ocio, etcétera.

En cuanto a la capacidad económica de cada uno de los progenitores, a tenor de las nóminas del año 2011 y los 10T obrantes en autos, los emolumentos salariales del Sr. Jose Enrique se cifran en 1.425,13 euros netos mensuales, y los ingresos de la Sra. Zaida a 866 euros netos mensuales.

Conforme a lo acordado en la Sentencia de instancia, ambos litigantes han de asumir por mitad las cargas correspondientes a la propiedad de la vivienda familiar, vivienda gravada con dos hipotecas, que supone una amortización mensual de 989,43 euros, es decir, 494,72 euros cada uno.

Por otra parte el Sr. Jose Enrique se ha visto en la necesidad de procurarse una vivienda en la residir por la que abona la cantidad de 690 euros/mes, teniendo la Sra. Zaida cubierta esta necesidad habitacional.

Teniendo en cuenta todo ello, y de acuerdo con el criterio legal de la proporcionalidad entre las necesidades reales y efectivas de los hijos menores alimentistas y la verdadera capacidad económica del progenitor alimentante, esta Sala concluye que resulta más ajustado fijar como pensión de alimentos a cargo del Sr. Jose Enrique la cantidad de 125 euros mensuales a favor de cada uno de los menores.

Por todo lo cual, se estima parcialmente el recurso de apelación, revocando la resolución recurrida en el sentido de acordar:

1.- en relación al régimen de visitas padre-hijos correspondiente a días de entresemana, fines de semana alternos y vacaciones de verano:

a.-días de entresemana, martes y jueves en los siguientes términos:

b.- los fines de semana alternos que los niños deban permanecer con su padre, lo serán aquellos fines de semana que el Sr. Jose Enrique libre en su trabajo.

c.-en relación a las vacaciones de verano, estarán divididas en los siguientes períodos alternos:

1) Desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

2) Desde el 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

3) Desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

4) Desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

Para el caso de discrepancia sobre la elección de las fechas, el padre tendrá preferencia para elegirlas los años pares y la madre los impares.

2.-y fijar como pensión de alimentos a cargo del Sr. Jose Enrique la cantidad de 125 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos

Se mantiene el resto de pronunciamientos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique contra la Sentencia dictada en fecha 28 de Julio de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Irún en autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 348/2011, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrido en el sentido de acordar: