Sentencia Civil Nº 289/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 139/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/019885

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 139/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 940/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Heraclio

Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: ALBERTO URRUTIA IRAZABAL

Recurrido/a / Errekurritua: Clemencia

Procurador/a / Prokuradorea: ELSA PACHECO GURPEGUI

Abogado/a/ Abokatua: ALKAIN ORIBE MENDIZABAL

S E N T E N C I A Nº 289/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 940/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao ) BILBAO (BIZKAIA) a instancia de Heraclio apelante - demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. CARLOS SALGADO NUÑEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ALBERTO URRUTIA IRAZABAL contra D./Dña. Clemencia apelado - demandante, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. ELSA PACHECO GURPEGUI y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ALKAIN ORIBE MENDIZABAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de enero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 10 de enero de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO:

1.- SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr/a. PACHECO GURPEGUI, en nombre y representación de Clemencia , condenando a Heraclio a estar y pasar por la extinción y definitiva terminación del condominio existente sobre la vivienda DIRECCION000 del piso o planta NUM000 , de la casa cuadruple señalada con el nº NUM001 de la CALLE000 de Bilbao y Lonja derecha que forma parte de la casa nº NUM002 de la CALLE001 de Bilbao, declarando que las mismas sean vendidas en pública subasta con intervención de terceros licitadores, para repartir el precio entre las partes en proporción a la cuota o parte que les corresponde sobre dichos inmuebles conforme a las escrituras notariales, con posibilidad de adjudicación para la parte ejecutante.

2.- Se imponen al demandado Heraclio las costas causadas al actor.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4706 0000 00 0940 11, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Heraclio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 139/12 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 10 de abril de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de mayo de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre exclusivamente el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, y la contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Debe señalarse en torno al allanamiento, y en su relación con las costas, que el art. 395 de la L.E.C . señala '... Condena en costas en caso de allanamiento. 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestar, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. 2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda se aplicará el apartado 1 del artículo anterior ...'. Expresado lo anterior como destaca la sentencia de la A.P. Córdoba de fecha 20 de febrero de 2.004 '... La novedad de la L.E.C. 2000 en la regulación de la condena en costas en caso de allanamiento, ha estribado en la concreción de dos casos, en que siempre se debe considerar que existe mala fe: cuando haya habido requerimiento fehaciente y justificado de pago anterior a la demanda y cuando se haya presentado contra el demandado previa demanda de conciliación ...'. Como expresa la A.P. Barcelona Secc. 12 7 Mayo 2.004 '... Ha de tenerse en cuenta que la referencia a 'antes de la contestación que contiene el art. 395.1 1º de la L.E.C . ha de entender hecha al plazo para contestar. De lo contrario podría considerarse que el rebelde o el que comparece tarde, como nunca ha contestado a la demanda siempre podría allanarse antes de contestar sin condena en costas, aunque lo hiciese poco antes de dictarse sentencia. Tal interpretación no nos parece admisible, de tal manera que la sanción de las costas ha de imponerse si no se produce el allanamiento dentro del plazo establecido para contestar a la demanda...'. Puede igualmente señalarse y como explicita la Audiencia Provincial de Madrid Sección 19 de fecha 29 de Septiembre de 2.004 '... La mala fe a que alude el art. 395/1 de la LEC 2.000 se trata de mala fe extraprocesal, pues siendo el acto de allanamiento el primer y único que realiza el demandado en el proceso, difícilmente cabe pensar en mala fe procesal. Se trata por tanto de valorar la conducta del demandado con anterioridad al planteamiento de la demanda, lo que ha de hacerse utilizando en términos generales dos criterios fundamentales: la homogeneidad de lo pedido en el pleito por el actor con lo reclamado por él extraprocesalmente, y la existencia efectiva de algún requerimiento extraprocesal para el cumplimiento de la obligación reclamada luego en la litis, desatendido por el después demandado. Así desde un punto de vista negativo no cabría aprecia mala fe si lo reclamado en la demanda difiriese de los reclamado con anterioridad, pues en tal caso es obvio que el demandado podía disentir de lo pedido en un principio pero no de lo reclamado después, siendo así lógica su negativa a aquellos y coherente, por el contrario su aceptación de la reclamación judicial; tampoco cuando la demanda se plantea de forma sorpresiva, sin aviso previo al demandado, a quien no se ha dado en consecuencia ocasión de cumplir voluntariamente su obligación o cuando, pese a la resistencia de un requerimiento extrajudicial previo, el planteamiento de la demanda se produce con tal inmediación que pueda aceptarse como razonable la dilación del deudor en dar respuesta al mismo. Por el contrario, y desde una perspectiva positiva resulta obligado afirmar la mala fe del demandado cuando, reclamándose en la demanda lo mismo que se reclamó extrajudicialmente, el deudor hace caso omiso a dicho requerimiento sin causa alguna o guardando silencia durante más tiempo del razonable hasta el punto de provocar la reclamación judicial de lo debido, único momento en que al fin se avine a cumplir su obligación. Cabe, además considerar también a efectos de valora la conducta del demandado la naturaleza de la obligación reclamada, su certidumbre cuantitativa y demás circunstancias concurrente, que pueden ilustrar sobre la mala fe en su proceder al no dar cumplimiento a aquella obligación que, a la postre, reconoce cierta y exigible. Y por último puede relacionarse la mala fe con el incumplimiento palmario, o lo que es igual, con pasividad más allá de lo razonable ...'. Por demás debe igualmente explicitarse que como señala la A.P. Palencia 14 julio 2.004 '... La razón de imponer las costas al demandado que se entienda que se ha allanado, pero que ha actuado con mala fe, es porque debe entender que el demandado debe correr con gastos innecesarios cuales son de un litigio que él sabía que se iba a promover y estaba relacionada con unas pretensiones de la contraparte ajustada a Derecho, y es el propio legislador el que al referir la existencia de requerimiento de pago y acto de conciliación presume que tal circunstancia se da en tales supuestos. Sin embargo de lo anterior, ello no quiere decir que a pesar de la presunción de mala fe en los supuesto de requerimiento de pago y acto de conciliación, no pueda la contraparte demostrar la existencia de buena fe, ahora bien es evidente que en el presente caso ello no acaece, en tal sentido se alega que la parte actora debío de acreditar que el demandado y hoy apelante se negaba a la venta para justificar una supuesta mala fé, pero la sentencia se basa en un acto de conciliación al que el recurrente no acudió por razones laborales, lo que no supone oposición a la venta. Pues bien tal y como se opone la contraparte, bien pudo la recurrente comunicar su imposibilidad de acudir a dicho acto por tales motivos y de muy diversas formas, nada de ello cual acaece ya que no se recoge acreditación alguna salvo su incomparecencia, motivando la presente demanda, y sin que los alegatos en orden a las reclamaciones que se puedan hacer las partes entre sí tampoco justifique el motivar la presentación de la demanda para proceder pese al requerimiento previo efectuado por la acatora a allanarse a sus pretensiones, por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts 394 y 398 LEC .

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación formulado por Heraclio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 940/11, con fecha 10 de enero de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 013912. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.