Sentencia Civil Nº 289/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 438/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00289/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 438/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 289/2013

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de julio de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del juicio ordinario nº 177/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 438/2012, en los que aparece como parte actora-apelada, aD. Efrain , representada por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, asistido de la Letrada Dª. Mercedes Binimelis Ecker, y como demandada-apelante a BANKINTER SA, representada por la Procuradora Dª. Concepción Zaforteza Guasp, asistida del Letrado D. Alejandro Ferreres Comellá.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 30 de mazo de 2012 ,cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Efrain representado por el procurador Antonio Ferragut Cabanellas contra la entidad BANKINTER SA y por ello DECLARO la nulidad del contrato de intercambio de tipos y cuotas concertado por vía telefónica entre los litigantes en fecha 5 de octubre de 2007, dejando como consecuencia de ello sin efecto las liquidaciones practicadas, lo que significa la obligación de devolverlas junto con los intereses legales desde su efectiva percepción hasta la fecha de su devolución

Se imponen las costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por D. Efrain , representado por el procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, contra la entidad Bankinter SA, y se declaró la nulidad del contrato de intercambio de tipos y cuotas concertado por vía telefónica entre los litigantes en fecha 5 de octubre de 2007, dejando, como consecuencia de ello, sin efecto las liquidaciones practicadas, lo que significa la obligación de devolverlas junto con los intereses legales desde su efectiva percepción hasta la fecha de su devolución; con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Dicha entidad demandada se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimara íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante sostiene en su recurso que el Juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que no hay error invalidante por lo que el contrato es válido. El actor fue informado convenientemente por el Banco y en base a esa información formó su voluntad de contratar.

TERCERO.- En la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial se señala que:

'...como indica la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así el artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993 concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (art. 4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (art. 5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato mas simples, como la apertura de una cuenta, como a los mas complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'.'.

Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario, y representante leal en defensa de sus clientes.

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

CUARTO.- El Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 27 de enero de 2010 , pone de manifiesto lo que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior de la presente resolución, en relación a que el derecho de la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el fundamento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

A continuación, se indica en la sentencia de instancia que en el caso de autos nos encontramos ante una oferta y contratación realizada por vía telefónica, por lo que la misma debe ser analizada bajo la óptica de la Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores, la cual establece un régimen riguroso en cuanto a la información que deben recibir los consumidores antes de la celebración del contrato de manera que éste pueda celebrarse con conocimiento por las partes contratantes de sus respectivos derechos y obligaciones, incluido el coste de su cancelación y el derecho de desistimiento. Lo anterior -se sigue razonando en la sentencia de instancia- implica que el banco ha prestar una información adecuada de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, conociendo las características del producto que el banco le ofrece, deduciéndose con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes. Debe destacarse que el derecho de información del cliente se considera como una importante manifestación de su libertad contractual en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, exigiéndose que el contenido del contrato, su razón de ser, finalidad y consecuencias sean comprensibles para el cliente medio.

Teniendo presente que la contratación a distancia implica para la entidad bancaria el cumplimiento de una serie de obligaciones en materia de transparencia y diligencia que de no cumplirse pueden producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio que debe ser sancionado con la nulidad del contrato, se hace necesario abordar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinada las consecuencias jurídicas correspondientes.

Expuesto lo anterior y entrando a examinar el caso concreto, el Juez 'a quo' señala en la sentencia de instancia que la prueba practicada en el procedimiento impide apreciar que por parte de la entidad financiera demandada se diera un cumplimiento preciso a dicho deber normativo de información; y así, en primer lugar debe señalarse que toda la información contractual fue suministrada por teléfono en una breve conversación a una persona con estudios básicos que trabaja de recepcionista, sin que pueda considerarse probado que disponga de los conocimientos suficientes para comprender las consecuencias del contrato que nos ocupa. Es decir, no puede apreciarse que la información fuera completa en orden a los riesgos reales que comportaba el producto, ya que no se le indicó que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato podían ser negativas en cuantías relevantes. Si bien es cierto que al cliente se le informa de que si su cuota no llega a 1.974 euros Bankinter le cobrará la diferencia, no se delimita el alcance de esta obligación de pago por el actor. Es decir, no se le ofrece ninguna simulación práctica que permita conocer con claridad las consecuencias de este contrato y de la importante obligación de pago que asumirá para los escenarios de tipos bajistas, más allá de una genérica e imprecisa alusión de que deberá de pagar 'la diferencia'. De esta forma, y por un defecto de información, confiando en una situación actual favorable, se pierde de vista otra posterior que ya no lo sea.

Asimismo, no se informa al cliente, tal y como exige el art. 7.1 a) de la Ley 22/2007 , de que no tiene derecho de desistimiento, que en este caso no le corresponde atendiendo al art. 10.2), para que pudiera optar en consecuencia, ni tampoco se le advierte de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés los costes pueden llegar ser muy importantes. Y es que tanto el criterio que se usará para determinar el costa asociado a la cancelación anticipada del contrato de intercambio de tipos y cuotas como el coste asociado a su cancelación constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes y, en definitiva, para que valore la conveniencia o no, de contratar el producto ofrecido.

En el caso, de la conversación telefónica se desprende que si el cliente suscribió el contrato lo fue en la creencia de que era una especie de seguro para evitar las fluctuaciones de los intereses variables, en concreto frente a las subidas de los tipos pactados, pero nada se le explicó sobre el resultado negativo que para él implicaba (a parte de indicarle que debería pagar una imprecisa 'diferencia'), una significativa bajada o desplome de los tipos de interés y que como es de ver le implicó importantes pérdidas con ocasión de las correspondientes liquidaciones (cargos de 547,33 euros mensuales durante el segundo año y de 535,51 euros mensuales durante el tercer año, tal y como se desprende del extracto aportado en el acto de la audiencia Previa, en contraposición a los 63,21 euros mensuales que percibió durante el primer año).

Es decir, no puede considerarse que el actor recibiera una información adecuada sobre el producto que se le ofreció y la obligación de pago que estaba asumiendo, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobretodo en sus consecuencias económicas, sin que tal conocimiento del alcance de la operación puede extraerse de los términos de la conversación telefónica por su falta de claridad, pues tan sólo se contienen menciones generales a que deberá abonar 'la diferencia', y que precisamente por la información que se facilitó al cliente bien pudo entender que se le ofrecía un 'seguro' o mecanismo de protección ante la posible subida de los tipos de interés (pero desconociendo que en caso de bajada la perjudicaba seriamente). Es por ello que resulta necesario apreciar que su voluntad negocial no se formó adecuadamente, en especial, porque de la conversación telefónica no se desprende con nitidez las consecuencias perjudiciales que realmente le ocasionó derivadas de la bajada de los tipos de intereses, ni menos aún de las consecuencias desproporcionalmente gravosas que podían darse en caso de optar por la cancelación anticipada. Respecto a la posibilidad de cancelación anticipada, que conforme se alega implicaría un coste para el actor de alrededor de 10.000 euros, no parecen claramente fijados los criterios para determinar dicho costa de cancelación o dicho otra modo, que el cálculo de las condiciones de cancelación lleva aparejado una sería de operaciones complejas de las que no se dieron al cliente pautas informativas al respecto. Es decir, el costa de cancelación depende de unas condiciones del mercado (así se indica en la página 25 de la contestación), no explicitadas, cuyas consecuencias económicas no se comprenden por un cliente, consumidor normal o medio, incluso habituado a realizar operaciones financieras básicas como hipotecas y crediticias.

A continuación, en la sentencia de instancia se transcribe parte de una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre el derecho de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria, así como a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2009 en la que se indica que se puede apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podio llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido. Lo cual -se sigue indicando en la repetida sentencia de instancia- reviste especial trascendencia en el presente caso ya que si el cliente hubiera sido advertido de la imposibilidad de desistir del contrato (celebrado con prisas unos minutos antes de ir a recoger a su hija ante la insistencia de la agente comercial del banco), cabe razonablemente deducir que no lo hubiera concertado, y menos aún si se le hubiera indicado que en determinados supuestos el coste de la resolución puede alcanzar la suma de 10.000 euros. Es decir, la experiencia y el buen sentido nos dice que a si a una persona de rasgos medios, en el transcurso de su actividad cotidiana y con prisas, se le advierte de que frente al contrato que va celebrar tan precipitadamente no cabe desistimiento alguno, que además este contrato le impedirá beneficiarse de las bajadas del euríbor (en modo alguno inverosímiles en un largo plazo económico de 4 años) porque deberá entregar importantes sumas mensuales al banco, y que si pretende la resolución del acuerdo ello puede implicarle un coste superior a 10.000 euros, con toda esta información, el consentimiento no hubiera sido prestado, y si lo fue, es porque trae causa directa de una falta de información adecuada y suficiente por quien realizó la oferta y ofreció el producto por teléfono.

QUINTO.- Conforme hemos expuesto antes, se ha de tener en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria sobre tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006).

En el supuesto que ahora nos ocupa esta Sala considera que la entidad bancaria demandada, sobre quien recaía la prueba, no ha acreditado que diera debido cumplimiento a su obligación de información. Antes al contrario, consideramos que de la prueba practicada debe concluirse la falta de cumplimiento de tal obligación. Así, entendemos, en contra de lo que pretende la entidad demandada en su recurso, que el Juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta, conforme a criterios objetivos e imparciales, el resultado de dicha prueba, sin que exista error alguno en tal valoración. En realidad, a través de las diferentes alegaciones que se formulan en el recurso, lo que se pretende es sustituir el criterio del juzgador al valorar la prueba, por su propio criterio parcial e interesado.

Cuando el Juez 'a quo' indica en la sentencia de instancia que la información contractual fue suministrada por teléfono en una breve conversación a una persona con estudios básicos que trabaja de recepcionista, sin que pueda considerarse probado que disponga de los conocimientos suficientes para comprender las consecuencias del contrato que nos ocupa', tal razonamiento responde fielmente al resultado de la prueba practicada en el procedimiento; pues 'breve' debe considerarse sin duda una conversación que dura unos seis minutos, para pretender que se le dio una información completa del producto que se le ofrecía y, por lo tanto, que el hoy actor-apelado adquirió plena conciencia de lo que significaba el contrato que concluía y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo adquiría.

Por otra parte y en cuanto al contenido de la conversación telefónica debemos remitirnos, haciéndolos propios, a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, en relación a la falta de información completa en orden a los riesgos reales que comportaba el producto y demás ausencias o falta de información sobre los demás extremos que detalla el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia y que hemos transcrito, en parte, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

Es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar en todos sus extremos la sentencia de instancia.

SEXTO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Zaforteza Guasp, en nombre y representación de la entidad BANKINTER SA, contra la sentencia de fecha 30de marzo de 2012, dictada por el Ilmo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.