Sentencia Civil Nº 289/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 999/2011 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 999/2011-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1802/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 289/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 13 de mayo de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1802/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de D. Erasmo , contra QUALITAT DE CONSTRUCCIO QC, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Erasmo representada por el PROCURADOR D. ARAMON FEIXO BERGADA contra QUALITAT DE CONSTRUCCIO QC, S.L., debo:

a) Declarar y declaro resuelto de pleno derecho el contrato suscrito entre las partes en fecha 27/10/2007 de la vivienda sita en la planta NUM000 , puerta NUM001 de la escalera A y la plaza de aparcamiento nº NUM002 de un edificio en promoción sito en la RONDA000 , nº NUM003 de Mataró, por incumplimiento de la parte demandada.

b) Condenar y condeno a la mercantil demandada a pagar a la actora la suma de 48.594€; así como al pago de intereses.

No procede expreso pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Con la demanda inicial el actor, Erasmo , se dirige contra 'QUALITAT DE CONSTRUCCIÓ QC, S.L.' solicitando se dicte sentencia por la que se declare resuelto el contrato privado de compraventa de un piso y una plaza de aparcamiento en construcción suscrito entre las partes en fecha 27.10.2007, por incumplimiento esencial de la vendedora demandada, al no haber entregado las fincas y otorgado la escritura pública en el plazo pactado, y se condene a la parte demandada al pago de la suma de 83.460€, al venir obligada la vendedora a devolver por duplicado la suma de 41.730€, entregados en concepto de arras penitenciales.

La demandada se opone a tales pretensiones alegando, en esencia: (a) el que propio contrato preveía una prórroga de tres meses sobre el plazo de entrega pactado, de modo que el plazo no era un elemento esencial del contrato, de manera que la demora en la entrega supone un mero cumplimiento defectuoso que obliga al vendedor a indemnizar de los perjuicios ocasionados, pero que no puede comportar la resolución contractual. b) las cantidades entregadas lo fueron como paga y señal, por lo que tienen un carácter de arras confirmatorias y no de arras penitenciales. (c) el demandante no actúa de buena fe, ya que antes de finalizar el plazo pactado puso en conocimiento su voluntad de desistir del contrato, queriendo aprovechar la simple demora en la entrega de la vivienda para articular una reclamación improcedente y (d) el demandante no constituyó en mora a la vendedora, de modo que ambas partes están a la espera de que la otra pida el cumplimiento.

La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, declara resuelto el contrato de compraventa y condena a la demandada al pago de la suma de 48.150€.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, y tras mostrar su disconformidad con los antecedentes de hecho de la sentencia y denunciar que incurre en incongruencia omisiva, la impugna alegando, en esencia que la misma incurre en error en la valoración de la prueba tanto en relación a carácter no esencial del plazo de entrega y la conducta de mala fe del demandante como de la calificación de las cantidades entregadas a cuenta.

Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos que anteceden, se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

Previamente a entrar en el examen del fondo del recurso, y atendidas las alegaciones de la recurrente, es preciso puntualizar:

(a) Impugna la recurrente los antecedentes de hecho de la sentencia, no obstante tal impugnación no puede ser acogida, ya que en los mismos ésta se limita a recoger, de modo resumido o en esencia, el planteamiento del debate y las posturas -argumentos de hecho o de derecho- de las partes, sin que tales hechos o argumentos sean necesariamente recogidos en la sentencia para fundar su resolución ni se consideren como hechos probados. Y la sentencia en los antecedentes de hecho recoge, en apretada esencia, lo efectivamente alegado, solicitado u opuesto por las partes.

(b) Denuncia, asimismo, la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no hacer referencia alguna al motivo de oposición articulado por la demandada respecto a que el plazo no era un elemento esencial del contrato, cuyo incumplimiento pudiera dar lugar a su resolución. En primer lugar procede recordar que, de acuerdo con una jurisprudencia constante y reiterada, la congruencia se mide por la correlación entre lo pedido y lo acordado; por otra parte es preciso distinguir entre aquellos supuestos en los que la omisión jurisdiccional se refiere a las alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y éstas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y además, la eventual lesión del derecho fundamental debará enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto a las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que exista una tácita desestimación de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita (también últimamente SSTC 91/95 , 56 y 85/96 , 26/97 7 16/98 ). En definitiva, como indica la STS de 18.3.2010 , ' El deber de congruencia, como dice reiterada jurisprudencia de esta Sala, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos'.

En el supuesto de autos la falta de pronunciamiento denunciada se refiere a una de las alegaciones aportadas para su defensa por la parte demandada, por lo que, no tratandose de una pretensión de la parte ni de una excepción que requiera un pronunciamiento previo que pudiera impedir entrar en el fondo del asunto, no debemos movernos en el ámbito de la congruencia sino en el de la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales; y a este respecto, si bien la sentencia no contiene un razonamiento expreso de los motivos que han justificado que tal alegación no haya surtido el efecto jurídico pretendido por la demandada, de la lectura de la misma se deduce no sólo que tal alegación ha sido tenida en cuenta por la Juzgadora 'a quo' para resolver la litis, sino que se contienen los razonamientos necesarios que justifican que no haya sido acogida tal alegación, ya que la estimación de la resolución contractual se basa no en el incumplimiento del plazo como obligación esencial (vencido el mismo las contraparte queda facultada para pedir la resolución) sino porque, aún no siéndolo, la demora efectivamente producida configura un incumplimiento grave con efectos asimismo resolutorios.

SEGUNDO.- De la resolución contractual

Para la resolución del recurso es preciso partir de los siguientes datos fácticos que resultan incontrovertidos:

- 1. El 27 de octubre de 2007 los aquí litigantes (Qualitat de Construcció QC S.L., como promotora-vendedora y D. Erasmo como comprador) suscribieron un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción que tenía por objeto una vivienda y una plaza de garaje.

- 2. El precio de venta se fijó en 418.000 euros más IVA. Además de la suma abonada con anterioridad (6.420 euros, IVA incluido), en el acto de la firma del referido contrato los compradores entregaron 33.000 más 3.210€ en concepto de IVA euros a la parte vendedora a cuenta del precio final, y se comprometieron en cuanto al resto a pagar la suma de 100.000€ más 7.000 de IVA (267 936,03 euros) en el acto de entrega de la vivienda y el resto más IVA, reteniendolo el comprador para atender el importe del préstamo hipotecario existente, acordando que el contrato se elevará a escritura pública (con la puesta a disposición de la compradora del piso adquirido a través de la entrega de llaves y contra el pago de las sumas señaladas) en una fecha no superior (sic) al 4ª trimestre del 2008 (esto es, hasta el 31.12.2008) salvo que mediase causa justificada ,y comunicándolo a la parte compradora, si bien se concede a la vendedora un período de prórroga de tres meses más (es decir, hasta el 31.3.2009).

- 3. No habiendo notificado la parte vendedora a la compradora el lugar y día para el otorgamiento de la escritura pública y transcurrido tanto el plazo pactado como su prórroga, en fecha 15.4.2009, el comprador notificó a la vendedora la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento contractual, requiriéndole la restitución del duplo de las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales. La demanda fue presentada en fecha 9.11.2009.

En definitiva, el núcleo de la cuestión reside en determinar si es atribuïble a la vendedora demandada un incumplimiento contractual esencial que pueda dar lugar a la resolución contractual, conforme a lo dispuesto en el art. 1124 CC; o si, por el contrario, y como sostiene la demandada, nos encontramos ante una mera demora configuradora de un cumplimiento defectuoso que no faculta a la contraparte para la resolución del contrato.

A este respecto es oportuno traer a colación la reciente doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 28.6.2012 que razona:

'QUINTO.- Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega en plazo de la vivienda.

La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC , 1096 CC y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).'

En el mismo sentido la STS 31.1.2013 .

En el supuesto de autos el tribunal, compartiendo la apreciación de la sentencia de primera instancia que no nos encontramos ante una mera demora en el plazo de entrega previsto, sino que la obra no estaba en disposición de ser entregada en un plazo razonable, lo que supone el incumplimiento por parte del vendedor que, por grave e injustificado, debe calificarse de esencial, por ser capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte compradora, perjudicada por el mismo. Y ello en base a las siguientes consideraciones:

a) El contrato prevé un plazo de entrega que se estipula dentro de un trimestre; aún llegando al límite de dicho plazo (el último día del trimestre), las partes convienen en una prórroga de tres meses más. Con ello las propias partes ya señalan cual es la demora en la entrega del departamento que puede considerarse aceptable.

b) Si bien ciertamente, el comprador manifiesta a la vendedora su voluntad de dar por resuelto el contrato por incumplimiento de ésta sólo dos semanas después de vencer la prórroga convenida, no puede obviarse que no consta que la vendedora comunicara en ningún momento al comprador que la vivienda está en disposición de serle entregada ni le requiere para el otorgamiento de la escritura pública.

c) No consta que a la finalización del plazo la obra estuviera acabada ni que estuviera en disposición de ser entregada en un plazo razonable. Así, no consta en autos la fecha en que se emitió el certificado de final de obra, y no obtuvo la cédula de habitabilidad por primera ocupación otorgada por la Generalitat de Catalunya sino hasta el 20 de septiembre de 2010 (casi un año y medio después del plazo máximo convenido), y no consta que haya obtenido la licencia municipal de primera ocupación, ya que, según consta en la certificación de fecha 20.1.2011 remitida por el Ayuntamiento de Mataró (fol 76), 'está en situació de discrepàncies de sol·licitud de primera ocupació des del 19 d'octubre de 2010'. Por otra parte, la demandada alega que otros compradores ya están habitando en las viviendas construidas, pero es lo cierto que ninguna prueba aporta al respecto.

d) No consta en autos (ni se alega) que el retraso se debiera a una causa que lo justificara y que impidiera que fuese valorado como incumplimiento con efectos resolutorios.

Por todo ello, el motivo de impugnación ha de decaer. En último término, y en respuesta a la alegación de la vendedora respecto de la mala fe del comprador, baste señalar aun cuando el mismo hubiera podido poner de manifiesto su intención de desistir del contrato, es lo cierto que dicho desistimiento (resolución contractual voluntaria e injustificada) no llegó a materializarse ni a concretarse no eximiendo a la vendedora de sus obligaciones contractuales ni de la tacha de incumplimiento.

TERCERO.- De la reclamación de cantidad

Distinta suerte ha de correr la impugnación del pronunciamiento de condena dineraria.

En este punto el núcleo del debate se centra en determinar en qué concepto fueron entregadas las cantidades anticipadas por el comprador, cuestión nuevamente de hecho, y, por tanto, de valoración probatoria. El tribunal comparte la conclusión alcanzada por el juez a quo respecto de que las cantidades entregadas en el momento de suscribirse el contrato en 27.10.2007 lo fueron no en concepto de arras sino de precio (pronunciamiento que, además, no ha sido objeto de impugnación), por lo que el debate en esta segunda instancia se contrae a la calificación de las cantidades entregadas inicialmente en fecha 9.6.2007.

Las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero, en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC , confirmatorias o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación, arts. 1281 y ss CC ).

Es preciso señalar la reiterada doctrina jurisprudencial en relación a tal figura y que parte de dos premisas:

1) En primer lugar que el concepto de arras no es en derecho moderno simple y uniforme, ya que se admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitencialesque son las que parece contemplar el art. 1454 concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatoriasque son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos 'a cuenta del precio', de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CCom . junto a los cuales pueden ponerse además las conocidas como penales(identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, según resulta del art. 1385 CC de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como 'arra' no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del art. 1152 como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulación del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 del CC . ( SSTS 24.3 y 29.6.2009 o 21.3.2012 )

2) En segundo término, que las dudas que pueden surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto, han de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de las dichas arras; y, sabido es, que las confirmatorias se presumen, en tanto que las penitenciales - por su carácter excepcional, atendidas sus consecuencias - han de ser objeto de interpretación restrictiva, a no ser que conste claramente la voluntad expresa de las partes, 'expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo'( SSTS 24.10.2002 , 20, 5.2004, citadas en las ya indicadas de 24.3 y 29.6.2009 )

Las arras penitenciales del art. 1454 CC se pactan a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, sin necesidad de alegar causa alguna (de ahí que algunos las definan como el lícito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral mediante el pago de multa), teniendo en consideración que en el contrato de compraventa, en tanto que contrato bilateral, oneroso y sinalagmático, no cabe la resolución unilateral voluntaria sin causa, que configuraría un incumplimiento contractual (con efectos del art. 1124 CC ). En definitiva, las arras penitenciales no son contrato con entidad propia sino un pacto accesorio a otro contrato oneroso - introducción de la facultad de desistir previendo las consecuencias del uso de tal facultad-.

En el presente caso, la entrega se documenta únicamente, según consta, en un recibo -doc 2 de la demanda- de 9.6.2007, en el que únicamente se recoge el concepto de ' reserva' de unos determinados piso y plaza de parking en construcción, recogiéndose expresamente que la entrega se hace en concepto de arras penitencialessegún art. 1454 CC y se reseña que el contrato se firmará antes de 3-4 meses.

Ha de resaltarse que la entrega se hace en el momento de la 'reserva'. El principio de libertad de contratación prevista en el artículo 1255 del Código Civil , permite todos los pactos entre las partes que no sean contrarios a la ley o a la moral, por tanto y en principio cabe con plena licitud el pacto de carácter previo a la formación del contrato de compraventa, por el cual las partes se ponen de acuerdo en la reserva de una vivienda mediando o no el pago de una cantidad por parte del que adquiere el derecho a la misma. Resulta dificil sistematizar la jurisprudencia en relación con la calificación y el contenido obligacional asumido por las partes en este tipo de acuerdos, por que los mismos no son uniformes y responden a circunstancias no siempre análogas. Así, encontramos resoluciones judiciales en que son calificados de manera diferente; unas veces las cláusulas en las que se está haciendo referencia a la reserva de una vivienda a favor de una determinada persona es calificada como un verdadero contrato de compraventa, otras como una precontrato o promesa bilateral de comprar y vender, otras como un contrato de opción y por último, algunas, como un pacto lícito entre las partes con un contenido obligacional distinto del de todas esas categorías contractuales y, por tanto, autónomo.

Así pues, la suma entregada en el momento de la reserva se configura como arras penitenciales, de tal modo que permite a los contratantes desistir (resolver unilateral y voluntariamente) del contrato en el marco de la reserva (cualquiera que sea la calificación de éste), la cuestión radica en determinar si, una vez formalizado el contrato privado de compraventa (compraventa perfecta), de acuerdo con lo pactado y dentro del plazo previsto, dichas arras mantienen esa función, manteniendo a la vez la facultad de desistir. Y el tribunal, valorado cuanto obra en autos y en interpretación del contrato suscrito, concluye que dicha cuestión ha de responderse, como mantiene la recurrente, en sentido negativo; así:

(a) Partiendo de que la jurisprudencia que afirma que las arras penitenciales tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, la redacción del contrato suscrito en fecha 27.10.2007 no determina la existencia inequívoca de unas arras de caràcter o naturaleza penitencial, es decir, del contenido del contrato no se deriva de modo inequívoco que las partes se reconocieran una vez formalizado (perfeccionado) el contrato la facultad de resolver unilateralmente el contrato, no haciendose en el documento referencia alguna a ellas.

(b) Es más la letra del contrato viene a reforzar esta conclusión, así el Pacto Tercero se encuentra redactado en un tenor ('La forma de pago del precioantes citado, se realizará de la siguiente manera: a) En cuanto a la cantidad de 6420€, IVA incluido, en concepto de paga y señal,fueron abonadas a la reserva del piso') que deja bien a las claras que la suma inicialmente satisfecha por el comprador (6.420€) no fue otra cosa que un pago a cuenta del precio; así, se modifica el expresamente el concepto, calificándolas en ese momento del iter contractual como 'paga y señal', abandonando su finalidad de arras penitenciales.

En definitiva, a la formalización del contrato de compraventa, todas las cantidades entregadas por el comprador tenían el carácter de entrega a cuenta del precio, de modo que operaban como arras confirmatorias, que debían ser devueltas en caso de resolución del contrato.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en el documento recibo se expresa que se trata de arras penitenciales según el art. 1454 CC (regulador de las arras penitenciales que facultan a las partes a desistir satisfaciendo la pena -que en el caso del comprador se traduce en la pérdida de lo entregado, y en el del vendedor, en la devolución de lo percibido por duplicado-), por lo tanto, de acuerdo con dicho precepto y con la jurisprudencia que lo desarrolla, 'Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454' -STS 24.3 729.6.2009-, modalidad distinta de las arras penales que, de acuerdo con las SSTS citadas, 'Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento',pero no al objeto de que las parts puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder. Las arras entregadas en el momento de la reserva se pactaron exclusivamente como arras penitenciales (facultando a las partes para el desistimiento), pero en ningún momento ni al tiempo de la reserva ni en el contrato suscrito se pactó que las mismas tuvieran el carácter de arras penales (fijando la responsabilidad por incumplimiento). En el supuesto de autos el contrato no se resolvió por voluntad del vendedor sino a instancia del comprador ante el incumplimiento de aquél (optó por la resolución pudiendo optar por exigir el cumplimiento, conforme al art. 1124 CC ), luego no concurría el presupuesto para la devolución duplicada de arras; ello sin perjuicio de que el comprador hubiera podido solicitar una indemnización por los perjuicios derivados del incumplimiento, lo que no ha sido solicitado en el caso de autos. Así pues, a partir de este razonamiento se mantendría la anterior conclusión, aún en el caso de considerar que la suma entregada en junio de 2007 mantuvo el carácter de arras penitenciales tras la firma del contrato de compraventa.

Por todo cuanto antecede, procede, estimando en parte el recurso, revocar parcialmente la sentencia, en el único sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a la parte demandada, ahora recurrente, se fija en 41.730.

CUARTO.- De las costas

Estimándose, al menos parcialmente, el recurso de apelación, no procede una especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ) .

Fallo

ESTIMANDOen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de QUALITAT DE CONSTRUCCIÓ QC, S.L. contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1802/2009 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 39 de Barcelona, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de que la suma a cuyo pago se condena a la citada apelante se fija en 41.730 (CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA) EUROS, confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.