Sentencia Civil Nº 289/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 309/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 309/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 1086/2010

Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)

SENTENCIA Nº 289/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cinco de julio de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 309/2013, en el que ha sido parte apelante Dña. Natalia , representada esta por la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. JUAN LUIS GRANADOS BERRUEZO; y como parte apelada Dña. Zaida , representada por la Procuradora Dña. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, y dirigida por el Letrado D. SALVADOR CAPDEVILA BAS; y siendo también parte apelada la entidad FINQUES PONT DE PEDRA, representada por la Procuradora Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA, y dirigida por el Letrado D. XAVIER BONET PERPINYÀ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos nº 1086/2010, seguidos a instancias de Dña. Zaida que compareció representada por la Procuradora Dña. Anna Juandó Agustí y dirigida por el Letrado D. Salvador Capdevila y parte demandada Dña. Natalia que compareció representada por la Procuradora Dña. Elisenda Pascual Sala y dirigida por el Letrado D. José Luis Granados Berruezo; a los que se acumularon los autos nº 1161/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, en que fue parte demandante y demandada reconvencional Finques Pont de Pedra S.A que compareció representada por la Procuradora Dña. Rosa Triola Vila y dirigida por el/la Letrado D. Xavier Bonet Perpinyà y parte demandada y demandante reconvencional Dña. Zaida , que compareció representada por la Procuradora Dña. Anna Juandó Agustí y dirigida por el Letrado D. Salvador Capdevila; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: A) Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Zaida debo condenar y condeno a Dña. Natalia a pagar a la parte actora la cantidad de 87.500 € , más los intereses de la misma al tipo legal del dinero desde la fecha de del emplazamiento y las costas del juicio.

B) Que estimando la demanda interpuesta por Finques Pont de Pedra S.A contra Dña. Zaida debo condenar y condeno a Dña. Zaida a pagar a la parte actora la cantidad de 20.000 € , más los intereses de la misma al tipo legal del dinero desde la fecha de 21 de septiembre de 2010 y las costas del juicio.

C) Que estimando parcialmente la reconvención deducida por Dña. Zaida contra Finques Pont de Pedra S.A debo condenar y condeno a Finques Pont de Pedra S.A a pagar a aquella la cantidad de 15.000 € en concepto de daños morales, más los intereses de dicha cantidad desde el emplazamiento para contestar a la reconvención , sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 25/3/13 , se recurrió en apelación por Dña. Natalia , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda de la que dimana el presente recurso de apelación, esta formulada al amparo de lo dispuesto en el Art. 1454 del CC y con base al incumplimiento contractual de la demandada Dª Natalia e iba encaminado a obtener con carácter principal la condena de la misma al pago de la cuantía de 87.500 euros más intereses y costas. La sentencia estima la demanda y es frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, alegando básicamente una errónea valoración probatoria por parte de la Juez 'a quo'.

La actora, que suscribió como compradora un contrato, que las partes denominaron de arras penitenciales sobre un piso y una plaza de parking y dirigió la demanda, dirige demanda contra la vendedora de la misma, alegando que se pacto que la vendedora se obligaba a cancelar la carga hipotecaria de la que estaba afecta el piso constituida a favor del BANCO CAIXA GERAL, y que después de diversas prórrogas, y al no haber cumplido con dicha obligación la compradora no pudo adquirir el piso de la demandada al haber sido la misma objeto de un procedimiento hipotecario en que la finca fue subastada y en que la actora adquirió la finca después de haber llegado a un acuerdo con la entidad BANCO CAIXA GERAL, que le cedió el remate adquiriendo así el inmueble, que no pudo adquirir de la vendedora por su incumplimiento pudiendo adquirir exclusivamente la plaza de parking. Y en atención a ello solicita se dicte sentencia por la que se acuerde la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor al no poder vender el inmueble libre de cargas de todo tipo tal como se comprometió y que condene al demandado a que la indemnice con el doble de lo abonado en concepto de arras, en concreto 42.500 euros, más 60.000 euros que entrego a cuenta del precio. La sentencia de Instancia estima íntegramente la demanda.

La parte apelante sostiene básicamente: la inexistencia de un incumplimiento contractual, que la actora conocía la situación registral de la finca y el impago, y ello antes de celebrarse el contrato de arras; que la demandante no quiso subrogarse en la hipoteca, si bien la apelante ya alega que en realidad no podía porque estaba vencida) y que busco otra financiación. Entiende la parte apelante que en realidad el incumplimiento es de la actora porque la misma no ha acreditado que obtuviera financiación para adquirir la finca. Que ya un mes antes de la firma del contrato ya constaba que la carga era exigible. Que si bien la parte apelante se obligo a entregar la finca libre de cargas también lo es que la compradora se obligaba a pagar el precio, lo cual no realizo.

Que la parte apelante estaba dispuesta a la venta como lo demuestra, la firma del contrato de prorroga de fecha 29 de julio de 2009 (documento nº 5 de la demanda); la entrega de las llaves de la vivienda según documento de 30 de septiembre de 2009, documento nº 7 de la demanda; la compraventa del parking en fecha 30 de septiembre de 2009, documento nº 8 de la demanda; y el pago de todos los gastos de la Comunidad de Propietarios.

En atención a tales hechos estima la apelante que no puede atribuírsele a la misma el incumplimiento del contrato. Que fue la actora la que se desatendió de la venta negociando con la entidad bancaria la venta de la finca y adquiriéndola a un precio inferior al pactado en la compraventa, adquiriéndola por 335.000 euros, frente a los 410.000 euros pactados con la apelante.

Se alega la existencia de contradicciones en la parte actora. En cuanto a la reclamación de 60.000 euros y que la sentencia también estima, se alega, que si bien existe un recibo firmado, la misma no ha recibido nunca dicha cantidad. La compradora y la sentencia así lo estima acreditado afirmo que lo entrego al agente inmobiliario. Que fuera de dicho recibo no existe documento alguno de los suscritos con posterioridad por las partes en que conste la entrega de dicha suma.

Por último en cuanto a la moderación de la cláusula penal,. se alega que aunque la sentencia estima acreditado que ha existido un incumplimiento parcial de lo pactado, ya que hubo la transmisión de la plaza de parking, no modera la cláusula y se estima que resulta excesivo aplicar, de forma automática lo pactado en cuanto a la devolución dobladas de las arras entregadas, debiendo acordarse exclusivamente la devolución de lo entregado sin otra penalización.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Dicho todo cuanto antecede si partimos, que no existe el contrato de arras como contrato autónomo en nuestro derecho civil y que las partes denominaron el contrato suscrito en fecha 19 de junio de 2009 como 'contracte d'arres penitencials', cabe señalar, que la figura jurídica de las arras, que pueden ser, confirmatorias, penitenciales ( art1544del CC ) o penales, no es más que un pacto que puede incorporarse al contrato de compraventa, teniendo distinta función en atención a lo pactado.

Las arras pueden ser definidas como la cantidad de dinero que se entregan los contratantes entre sí, o sólo uno al otro, en un contrato o precontrato. La función que cumplan las arras dependerá en cada caso de la que hayan querido darles las partes. Doctrinalmente cabe distinguir entre arras confirmatorias, que tienen como finalidad confirmar la existencia del contrato, marcando además del momento de perfección del mismo e incluso el inicio de su ejecución y pueden confundirse con los pagos parciales. Las arras confirmatorias pueden ser puras, o penales, las arras confirmatorias penales, sirven tanto como prueba de la perfección del contrato, como garantía del cumplimiento, de manera que si quien las entregó incumple sus obligaciones, las perderá, pero sumándose dicha garantía a las generales que establece la ley para cualquier obligación, ello no le libera necesariamente de la reclamación por la otra parte del cumplimiento forzado, cuestión que dependerá de si se pactaron o no de modo que, la pérdida de las mismas sustituya a la indemnización por daños y perjuicios ocasionados. Por último las arras penitenciales o de desistimiento, cumplen sin duda la función de probar la existencia del contrato, pero siempre de un contrato que podemos calificar como claudicante, ya que permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

Las arras suscitan múltiples cuestiones debido principalmente a que su regulación en el Código Civil (art. 1.454 ) es tan escasa, como sorprendente, en la medida en que de la dicción literal parece entenderse que siempre que se pacte la constitución de arras, éstas tendrán la consideración de penitenciales. Es reiterada la jurisprudencia (por todas la STS 24 de marzo de 2009 ) que, reconociendo la dificultad de dar un concepto unitario de arras, así como las distintas modalidades de éstas, se decanta por considerar que el art. 1.454 define las arras penitenciales, si bien no se trata de un precepto de carácter imperativo, por lo que, para que las arras penitenciales tengan aplicación, será preciso que concurra la voluntad de las partes claramente constatada, sin rastro de duda de que la intención de los contratantes fue la de introducir la posibilidad de desligarse de lo pactado, por ese medio. Así, en la mayoría de supuestos, las entregas de dinero serán consideradas como pago de parte del precio o pago anticipado, con carácter de arras confirmatorias puras o penales y, sólo excepcionalmente, en los supuestos en que no haya duda sobre cuál fue la voluntad de las partes, cabrá considerarlas como arras penitenciales. Ello es así porque hay que partir de la consideración de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa, no son claudicantes, sino firmes. Así lo tiene recogido también esta sala en la sentencia de 12 de marzo de 2010 que, refiriéndose al carácter excepcional de las arras penitenciales, resalta que 'impone una interpretación restrictiva, el establecimiento de arras en el contrato conlleva un problema de interpretación de la voluntad de las partes, de manera que, conforme a lo previsto en los arts. 1281 y ss. del C.C ., se ha de determinar cuál fue la modalidad de arras pactada'.

En el caso de autos, las partes en realidad no pactaron unas arras penitenciales, vinculadas exclusivamente a la facultad de desistir del contrato, sino que en realidad lo vinculaban a la existencia de un incumplimiento en consecuencia serían unas arras penales.

Así textualmente dicha cláusula dispone: 'Que el Pagament efectuat avui (EXPOSITIU II) adopta el carácter d'ARRES PENITENCIALS, conforme al Art 1.454 del Codi Civil '.

Aixó doncs, si la Parte Compradora incomplís aquest contracte la Part venedora podrá donar per resolt el mateix i fer seves la quantitat rebuda fins el moment de l'incompliment; per altre banda, si fos la Parte Venedora la que incomplís aqueste Contracte, aquesta estara obligada a retornar a la Part compradora el doble de les quentitats fins el moment del incompliment'.

En consecuencia la controversia se centrara en determinar quien incumplió el contrato para aplicar los efectos derivados de dicho pacto.

Sentado lo anterior, una nueva valoración de la prueba por esta Sala no puede más que confirmarse en lo esencial la valoración probatoria efectuada por la sentencia de Instancia, por sus mismos y acertados razonamientos.

Efectivamente, solo cabe acudir a las prorrogas del contrato, la primera de las cuales de fecha 29 de julio de 2009, en que no consta el motivo de la prórroga; y en fecha 30 de septiembre se suscribe un nuevo documento de prorroga entrega de llaves y posesión, en el cual se hace constar expresamente 'no s'ha pogut procedir a firmar l'escriptura pública de la finca descrita a l'apratat 1) del mateix expositiu i d'aquest contracte, finca registral nº NUM000 , ja que a dia d'avui la finca esta gravada per les seguentes carregas...'. Como recoge la sentencia de Instancia ello es ratificado por la nota simple registral unida al acta de manifestaciones de la Sra. Zaida extendida en la misma fecha en la Notaria donde había de llevarse a cabo la firma de la escritura pública de venta de la vivienda y donde en la misma fecha se realizo la compraventa de la plaza de aparcamiento por el precio de 15.000 euros '.

De dicha prueba documental no ofrece duda alguna que la causa de no elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa suscrito por las partes lo fue la imposibilidad de la vendedora de entregar la finca libre de cargas como se había obligado, y en consecuencia a la misma le debe ser atribuido dicho incumplimiento.

La parte apelante, como hemos referido sostiene que no ha quedado probado que la compradora pagara el precio en el plazo pactado o estuviera en disposición de efectuarlo en el plazo pactado, dejando al margen, que como ya recoge la sentencia de Instancia, de la declaración de la Sra. Santiaga directora de la oficina de la Caixa de Girona en la que la Sra. Zaida tramitaba su hipoteca para adquirir la vivienda no deja dudas sobre la causa de que la misma no se firmara el 30 de septiembre, era la existencia del embrago de la Caixa, pues la operación estaba aprobada a nivel de riesgo de solvencia de la Sra. Zaida , y como además lo evidencia que posteriormente la adquirió de la Caixa. Además debe tenerse en cuenta que en el caso presente la parte compradora hubiera podido ejercitar la facultad de suspensión de su obligación de pago al concurrir los supuestos para ello. Efectivamente, debe tenerse en cuenta que el derecho de suspender el pago del precio, o la resolución, en los contratos de compraventa, que conceden los artículos 1502 y 1503 del Código Civil , según constante doctrina jurisprudencial, que seria de aplicación al caso presente si la parte compradora hubiera ejercitado en forma dicho derecho, ya que se exige para su aplicación, no sólo la circunstancia de que quien pretenda ampararse en ellos acredite en debida forma los hechos demostrativos de la pérdida resolutoria de la cosa y del precio, debidamente valoradas por el juzgador, sino además que estos hechos provengan, en cuanto a la suspensión del pago, del ejercicio de acciones reivindicatorias o hipotecarias, únicas que puedan conducir a semejante resultado, dado que tales preceptos, por su carácter restrictivo, y que seria de aplicación al caso presente.

TERCERO.-En cuanto a la posibilidad de moderación de dicha cláusula que la parte apelante reitera en esta alzada, señalar al respecto que el artículo 1154 C.C . contempla la facultad moderadora del Juez, si bien supedita el ejercicio de la misma a que la obligación principal haya sido cumplida al menos en parte (' El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ').Por lo tanto, sólo cabe la moderación o reducción de las consecuencias económicas de la cláusula penal en los casos de parcial cumplimiento, no cuando el incumplimiento ha sido total (SS.T.S. 23/10/90- R.Ar.8035 -, 12/4/93- R.Ar.2994 -, 29/11/94- R.Ar.9166 -, 15/12/94- R.Ar.10495 -, 10/3/95-R.Ar.1852-). Se trata de que, como se ha resaltado, la finalidad del precepto no reside en rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada ( STS 13/7/84 ), sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis; y nada más lógico que si el incumplimiento no fue total en la intención de las partes la pena no se deba íntegramente, sino en proporción al parcial cumplimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7.5.2012, recurso 1421/2009 con remisión a otras de 10.6.2011, 1.10.2010, 26.3.209, 21.6.2004, 7.2.2002, 13.7.1984, viene a señalar para cuanto aquí interesa que el artículo 1154 del Código Civil ' remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional «cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista'.

En el presente supuesto, como hemos referido y en aplicación de la doctrina expuesta, cabe entender que el contrato, con independencia de cómo decidieron las partes denominarlo, es un contrato de compraventa en firme y que la cantidad de 21.250 euros, entregada a cuenta del precio, lo fue con carácter de arras confirmatorias y, a tenor de lo dispuesto en el contrato, confirmatorias penales.

La sentencia de Instancia desestima la posibilidad de moderar la cláusula penal al estimar que las arras lo son penitenciales, ya que como la juez ' a quo ' ya recoge su aplicación no procede en este supuesto. Sin embargo calificadas que han sido como penales, si que cabe su moderación, máxime cuando la misma sentencia ya estima acreditado que existe un incumplimiento parcial del contrato, y ello no ha sido objeto de apelación por la parte apelada. Y si efectivamente, como recoge la sentencia de Instancia que ya estima que este incumplimiento fue sustancial ya que se incumplió la parte sustancial del contrato cual era la vivienda, ello podrá tener una trascendencia n cuanto a la graduación de la moderación pero no excluye la posibilidad de su aplicación.

En atención a ello estima la Sala que la moderación de dicha cláusula lo deberá ser en la misma proporción en que se cumplió en parte el contrato, en consecuencia la moderación deberá de ser de un 28,33 % del importe total pactado, que lo era de 42.500 euros (21.250 euros doblados), en consecuencia la cuantía a abonar en concepto de cláusula penal deberá de ser de 30.459,75 euros, en lugar de la pactada de 42.500 euros, que recoge la sentencia de Instancia.

CUARTO.-En cuanto la alegación en torno al pago de los 60.000 euros. La parte apelante sostiene que aparte del documento firmado por la apelante no existe más pruebas de su entrega a la apelada

Vista la alegación en esta alzada, debemos estimar que la apelante en esta alzada no niega la firma de dicho documento, de lo cual en Primera instancia parece no lo reconoció. Dicho lo cual y si nos atenemos a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de Instancia y que esta Sala comparte en su integridad, no cabe sino ratificar lo resuelto en la misma al haber quedado acreditado que efectivamente la Parte Compradora entrego los 60.000 euros, ya que aparte del documento privado que así lo recoge, cuya validez no niega en esta alzada la parte apelante, el Sr. Aurelio , trabajador de la inmobiliaria, ratificó la entrega de dicho importe a la Sra. Natalia , en consecuencia no cabe sino ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia al respecto.

Por todo lo dicho y por los acertados razonamientos de la Juzgadora de Instancia, procede estimar parcialmente el recurso fijando el importe que la parte apelante deberá abonar a la Sra. Zaida en la cantidad de 75.459,75 euros, lo que conlleva asimismo a la estimación parcial de la demanda.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas y en cuanto a las costas de Primera Instancia al estimarse parcialmente tampoco se hará pronunciamiento expreso en materia de costas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Natalia contra la sentencia de fecha 25/03/2013, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 5 de Girona , en procedimiento ordinario nº 1086/2010 de los que este Rollo dimana, y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el único sentido de fijar que la condena a Dª Natalia a pagar a la parte actora, Dª Zaida , será de 75.459,75 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia y sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas en primera instancia ni en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal/Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.