Sentencia Civil Nº 289/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 806/2011 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00289/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 806/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

En MADRID, a veintidós de mayo de dos mil trece.

La Sección undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 682/2010 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid en los que figuran como apelantes don Santos , don Jose Ramón , don Juan María , doña Rafaela y doña Vicenta , representados por el Procurador don Roberto Sastre Moyano, y como apelado don Armando , representado por el Procurador don Alfonso de Murga y Florido.

Visto, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. don AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid el 24 de junio de 2011 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«Que estimando la demanda promovida por el Procurador D Alfonso de Murga y Florido en nombre y representación de D Armando contra D Santos , D Jose Ramón , D Juan María , D Rafaela y D Vicenta , representados por el Procurador D Roberto Sastre Moyano,

-debo declarar y declaro que el actor D Armando ostenta un derecho de usufructo de carácter vitalicio sobre 104.310 acciones de la Sociedad El enebro, numeradas e identificadas concretamente como

20862 acciones numeradas de la NUM000 a NUM001 ambas inclusive cuya nuda propiedad corresponde a D Santos

20862 acciones numeradas de la NUM002 a la NUM003 , ambas inclusive cuya nuda propiedad corresponde a D Jose Ramón

20862 acciones-numeradas de la 187. NUM004 a NUM005 ambas inclusive cuya nuda propiedad corresponde a Juan María

20862 acciones numeradas de la NUM006 a NUM007 ambas inclusive cuya nuda propiedad corresponde a D Rafaela

20862 acciones numeradas de la NUM008 a la NUM009 ambas inclusive cuya nuda propiedad corresponde a D Vicenta

-debo declarar y declaro la obligación de los demandados de conferir al actor, cada uno de ellos, poder irrevocable para ejercer los derechos políticos que corresponden a dichas acciones con expresa mención de que, dado el carácter de representación familiar que según el art 108 LSA tienen dichos apoderamientos, los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye

Y que no será obstáculo para el ejercicio de los derechos contenidos en la representación la presencia o concurrencia en el mismo acto del poderdante/s

-condenando a los demandados a estar y pasar por estos pronunciamientos y a otorgar irrevocablemente a favor del actor los poderes mencionados con los pronunciamientos especiales mencionados bajo apercibimiento de que de no proceder a su otorgamiento de forma voluntaria se suplirá acudiendo al mecanismo de suplir su declaración de voluntad.

Se impone el pago de costas procesales causadas a la parte demandada, estimada que ha sido la demanda»

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma interpusieron recurso de apelación los cinco demandados, recurso que, conforme a lo previsto en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue admitido, dándose traslado del mismo por diez días a la demás partes para presentación de escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentando el demandante, don Armando , escrito de oposición al recurso, previo planteamiento de cuestión de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el apartado 5 del art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Remitidos los autos originales del juicio a esta Audiencia, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de mayo de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dilucida en el litigio la vigencia y validez de un derecho de usufructo constituido sobre acciones de una sociedad anónima. Los hechos relevantes sobre los que se sustenta el pleito son los que derivan de los actos que relaciona el primer fundamento jurídico de la sentencia apelada y que, por orden cronológico, son los siguientes:

1.- El Enebro, S.A. fue constituida el 16 de febrero de 1976 por el demandante, don Armando , y su esposa, doña Carla .

2.- El 14 de julio de 1986 falleció doña Carla , madre de los apelantes y cónyuge del apelado. En su testamento nombró herederos a sus siete hijos, por iguales partes, dejando a su cónyuge la cuota viudal usufructuaria.

3.- El 7 de abril de 1987 ante el Notario de Estella, don Luis-María Pegenaute Garde, con protocolo nº 440, otorgó don Armando , en su propio nombre y en representación de sus siete hijos, escritura de protocolizaron de operaciones particionales de la herencia de la Sra. Carla , en las que don Armando renunció a la cuota viudal usufructuaria y se adjudicaron 670.000 acciones inventariadas de El Enebro S.A. entre tres de los siete hijos de la fallecida y del Sr. Armando . Concretamente a don Juan María , doña Rafaela y doña Vicenta se adjudicaron, a cada uno, 223.333 acciones de El Enebro S.A.

4.- El 26 de junio de 1987 los siete hermanos Rafaela Jose Ramón Juan María Vicenta Santos otorgaron escritura ante el Notario de Bilbao, don José-María Arriola Arana, con protocolo nº 4.712, por la que modificaron la adjudicación de bienes de la herencia de su madre establecida en la anterior escritura de 7 de abril de 1987 con relación a las 670.000 acciones de El Enebro S.A. En ella acordaron nueva distribución de las acciones atendiendo a criterios de igualdad entre los hermanos. Así, se redistribuyen las acciones atribuyendo individualmente 95.714 acciones a don Everardo , María Inmaculada , Juan María , Rafaela y Vicenta y 95.715 acciones a don Santos y a don Jose Ramón .

5.- El mismo día 26 de junio de 1987 y ante el mismo Notario de Bilbao, don José-María Arriola Arana, con protocolo 4.714, los siete hermanos junto con el padre otorgan escritura pública y convienen lo siguiente:

«constituyen a título gratuito un derecho de usufructo vitalicio, en favor de su Sr. padre Don Armando , que lo acepta, sobre un paquete de 365.001 acciones, al portador, de la Sociedad Mercantil Anónima 'El Enebro, S.A.', paquete este formado por la reunión de siete lotes de 52.143 acciones cada uno de ellos, pertenecientes dichos lotes a cada uno de los citados Sres. Don Everardo , Don Santos , Doña María Inmaculada , Don Jose Ramón , Don Juan María , Doña Rafaela y Doña Vicenta » (otorgamiento 1º).

Aparte en la misma escritura de constitución del usufructo a favor del padre, acordaron:

«Don Armando manifiesta que le ha sido transmitida la posesión material de los títulos sobre los cuales se constituye el derecho de usufructo de referencia, con lo cual se da por cumplido el requisito de la tradición» (otorgamiento 3º).

«Todos los constituyentes Sres. Rafaela Jose Ramón Everardo Juan María María Inmaculada Vicenta Santos , ceden irrevocablemente a su Sr. padre D Armando , la representación de los derechos políticos que correspondan a las acciones sobre las que se constituye el presente derecho de usufructo, obligándose en cada caso a instrumentar los correspondientes apoderamientos a favor del usufructuario» (otorgamiento 5º).

«El presente derecho de usufructo se extenderá también a todas las acciones que como consecuencia del derecho de adquisición preferente sobre los lotes de referencia puedan corresponder a todos los constituyentes Sres. Sres. Rafaela Jose Ramón Everardo Juan María María Inmaculada Vicenta Santos » (otorgamiento 6º).

6.- El 7 de abril de 1988 otorgó el padre, como Presidente de la sociedad, escritura de ampliación del capital y reforma parcial de estatutos de El Enebro, S.A. ante el Notario de Madrid, don Luis Coronel de Palma, con protocolo 1.747. En ella, conforme al acuerdo de Junta General de Accionistas, se amplió el capital de El Enebro, S.A. en 43.800.000 pesetas, por lo que el capital social pasó de 730.000.0000 a 773.800.000 de pesetas, mediante la emisión de 43.800 acciones nuevas al portador de mil pesetas cada una numeradas de la 730.001 a la 773.800.

7.- El 26 de junio de 1990 el padre, como representante de la sociedad, otorgó ente el Notario de Madrid don Luis Coronel de Palma, con protocolo 3.167, escritura de escisión parcial, sin disolución, y constitución de sociedad anónima denominada 'Alquiriz, S.A.'. Por acuerdo social, se segregó parte del patrimonio de El Enebro, S.A. a la sociedad de nueva constitución y se redujo el capital social de El enebro, S.A. a 309.588.000 pesetas representado por acciones al portador de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, numeradas correlativamente de la 1 a la 309.588. Como consecuencia de ello, los títulos antiguos de El Enebro, S.A. se cancelan y se sustituyen por otros nuevos que son redistribuidos entre los siete hermanos y otra sociedad familiar (Financiera de Servicios Generales -Fiseg-).

8.- El 19 de junio de 1992 don Basilio , como Secretario del Consejo de Administración de El Enebro, S.A., otorgó ante el Notario de Madrid, don José-Manuel Rodríguez Poyo-Guerrero, con protocolo 1.955, escritura de modificación, aceptación de dimisión y nombramiento de órgano de administración por la que se modifican los estatutos de El Enebro, S.A. para adaptados a Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989. Las acciones de la sociedad pasan de ser al portador a ser nominativas y se incluyen restricciones a su transmisibilidad.

9.- El 29 de junio de 1993 se procede a la liquidación de Financiera de Servicios Generales -Fiseg- por escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don José-Manuel Rodríguez Poyo-Guerrero, con protocolo 1.752, procediéndose al reparto de su activo - acciones de El Enebro, S.A.- entre el padre, Sr. Armando , y sus siete hijos.

10.- El 30 de diciembre de 1996 se celebra Junta General Extraordinaria de El Enebro, S.A. en la que el padre y los siete hijos acuerdan, por unanimidad, subsanar los errores cometidos en la Junta de 28 de diciembre de 1989 referentes a la escisión de El Enebro, S.A. y constitución de Alquiriz y rectificar los acuerdos y documentos públicos de 28 de diciembre de 1989 y 20 de junio de 1990 consistiendo dicha rectificación en adaptarlos al contenido de la escritura de 26 de junio de 1987, acordando fijar nuevo reparto igualitario entre los siete hermanos de las acciones del El Enebro, S.A., de Alquiriz, S.A. y de reservas libres de tributación.

11.- El 18 de abril de 1997, ante el Notario de Madrid don José-Manuel Rodríguez Poyo-Guerrero, con protocolo 1.053, el padre y los siete hijos otorgan escritura de rectificación y subsanación de errores, rectificando la escritura de protocolización de operaciones particionales de 7 de abril de 1987, la que expresaron haberla traspapelado y estar olvidada, para efectuar nuevo reparto igualitario conforme a la escritura de 26 de junio de 1987. De este modo, atribuyen a cada uno la titularidad de 8.571 acciones, excepción hecha de doña Rafaela y doña Vicenta a las que se adjudican 8.572 acciones. A ello se añade las 670.000 acciones de la fallecida, que se dividen por partes iguales entre los hijos, a razón de 95.714 acciones, excepción hecha de don Santos y don Jose Ramón que perciben 95.715 acciones. La escritura también afecta y rectifica los anteriores acuerdos de escisión parcial y reducción de capital de la escritura de 26 de junio de 1990, así como a la valoración económica de la porción segregada y la atribución entre los accionistas de la sociedad escindida.

En la cláusula 3ª convienen que «Con la presente escritura han quedado consumados los efectos jurídicos sustantivos y formales derivados de lo antes establecido y se anotará, en su caso en los Libros de accionistas correspondientes la subsanación y corrección de errores padecida y ahora enmendada, con el consiguiente canje de títulos según resulta de los documentos a que se refiere la presente escritura».

12.- El 4 de noviembre de 2002, el padre y los hijos, a excepción de Juan María , otorgan ante el Notario de Bilbao, don José-María Arriola Arana, con protocolo 2.095, escritura de donación pura y simple al padre de un bloque de 6.405 acciones de El Enebro, S.A..

13.- Finalmente, el 16 de marzo de 2006 el padre y los siete hijos otorgan un «Protocolo Familiar» para establecer las reglas de contenido moral y jurídico a las que desean someter, a partir de entonces, las relaciones entre ellos como copartícipes de las empresas familiares que constituyen el patrimonio familiar común.

Entre otras cuestiones, en el art. 3 del Protocolo acuerdan lo siguiente:

«Quedarán así sujetas al presente protocolo, durante la vigencia del mismo las acciones y/o participaciones sociales de las empresas más arriba referenciadas que a los comparecientes les pertenezcan en la actualidad o les puedan pertenecer en el futuro, por cualquier título [...] Los Sres. Rafaela Jose Ramón Everardo Juan María María Inmaculada Vicenta Santos -en adelante los miembros de la segunda generación- reconocen a favor del fundador, para el caso de que los quisiera hacer valer, los derechos económicos y políticos derivados de la escritura pública otorgada con fecha 26 de junio de 1987 ante el Notario de Bilbao D José Mª Arriola Arana nº 4714 de Protocolo, documento éste, posteriormente objeto de rectificación y subsanación de errores por escritura otorgada ante el Notario de Madrid D José Manuel Rodríguez Poyo Guerrero en 18 de abril de 1997 nº 4053 de su Protocolo»

SEGUNDO.- Previamente corresponde decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, oposición planteada por la parte recurrida al amparo del apartado 5 del derogado art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que en su redacción vigente hasta el 31 octubre 2011 facultaba a la parte recurrida para «alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el art. 461 de esta Ley ». Considera el apelado que el recurso de apelación es extemporáneo porque se preparó una vez transcurrido el plazo de cinco días que a tal efecto establecía el apartado 1 del citado art. 457. Argumenta que la presentación por los apelantes de dos escritos de solicitud de subsanación y de complemento de la sentencia apelada no produjo el efecto de suspender el citado plazo de cinco días al carecer éstos de contenido jurídico que justificase su presentación. Sin embargo, el tribunal no aprecia la causa de inadmisibilidad opuesta porque la solicitud de complemento de la sentencia cumplía los requisitos de forma y plazo legalmente exigidos, como recuerda el auto de 7 de julio de 2011 que decidió sobre esa solicitud en el sentido de rechazarla por entender el Juez de instancia que su sentencia se pronuncia exhaustivamente sobre las cuestiones planteadas, aunque no fuese del agrado de los apelantes. La desestimación de la petición de los apelantes, pese a su falta de rigor fáctico y jurídico, no permite ignorar lo dispuesto en el apartado 5 del art. 215 de la Ley procesal que determina que «Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla». A partir de de lo que establece este precepto, no es posible negar la suspensión de este plazo pese a la inconsistencia de los argumentos que justificaron las peticiones contenidas en los escritos de subsanación y complemento de la sentencia. De lo contrario se colocaría a los apelantes en clara situación de indefensión por no poder obtener decisión sobre el fondo de su recurso. En nuestro caso la sentencia apelada fue notificada a ambas partes el 30 de junio de 2011 y los apelantes presentaron los días 5 y 6 de julio de 2011, por lo tanto al tercer y cuarto día desde su notificación, sendos escritos solicitando la subsanación de la sentencia y el complemento de la sentencia, respectivamente. La segunda petición fue atendida por auto de 7 de julio de 2011, que se notificó a las partes el 12 de julio de 2011. El Procurador de los apelantes, Sr. Sastre Moyano, presentó escrito de preparación del recurso de apelación el día siguiente, es decir el 13 de julio de 2011, por lo tanto dentro del plazo suspendido y que se reanudó tras la notificación del auto de 7 de julio de 2011.

TERCERO.- Entrando propiamente en las cuestiones litigiosas, tras la lectura del apartado de antecedentes de hecho del escrito de recurso, se aprecia que los apelantes no discrepan de la narración de los hechos y actos que contiene el primer fundamento de la sentencia impugnada, a salvo de la valoración o alcance jurídico que les atribuyen. Únicamente ponen el acento en las escrituras otorgadas los días 7 de abril de 1988, 26 de junio de 1990 y 19 de junio de 1992, las que menciona y tiene en cuenta la sentencia impugnada.

CUARTO.- Dividen los apelantes los motivos de su recurso entre infracciones de normas procesales e infracciones de derecho material. Por lo que se refiere al primer grupo de motivos, aducen infracción de los arts. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 24 de la Constitución por incongruencia omisiva y contradicción interna de la sentencia. Afirman que la sentencia elude pronunciarse sobre algunos de los motivos de oposición planteados por los demandados, lo que, según ellos, contradice la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 4/2006, de 16 de enero (en el mismo sentido STC 165/2008, de 15 de diciembre ). Aseveran que la sentencia omite pronunciarse sobre la extinción del usufructo conforme al art. 513.5 del Código Civil y sobre la ilegalidad de la declaración de irrevocabilidad del poder de representación para el ejercicio de derechos políticos con base en el art. 108 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 . Además, consideran que la sentencia es contradictoria porque no tiene en cuenta que el demandante admitió en su demanda que no ejerció su derecho durante veintidós años.

QUINTO.- La lectura de la sentencia apelada no permite apreciar incongruencia o contradicción alguna tanto por razones fondo como de forma. Por razones de fondo porque en sus fundamentos jurídicos 5º y 7º se pronuncia de forma expresa y coherente sobre las cuestiones supuestamente omitidas, concluyendo, tras la correspondiente argumentación, que no concurre motivo de extinción del usufructo conforme al art. 513 del Código Civil , bien porque no existe pérdida total del objeto del usufructo o bien porque no ha prescrito el derecho del usufructuario. Cuestión distinta es que los impugnantes no compartan la argumentación jurídica o la valoración de la prueba de la sentencia, lo que poco o nada tiene que ver con las infracciones denunciadas. La sentencia igualmente rechaza que haya prescrito el derecho del usufructuario porque entiende que éste ejercitó sus derechos económicos y no tuvo necesidad de ejercer sus derechos políticos. Sobre la pretendida ilegalidad de la declaración de irrevocabilidad del poder, argumenta que el art 108 Ley de 1989 posibilita el ejercicio como excepción al art. 106 del mismo texto legal , pronunciamiento que los recurrentes consideran «confuso» y «críptico», pero que no lo es tanto si se pone en relación con la argumentación que le precede, a la que también corresponde estar y que compartimos pues la revocabilidad de la representación, exigida en el apartado 3 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, tiene la excepción prevista en el art. 108 de la misma Ley , cuya aplicación y relación con el caso enjuiciado no cabe negar.

SEXTO.- Por razones de forma tampoco es posible admitir incongruencia de la sentencia. Extender el principio de congruencia a la contestación a la demanda obliga a tener en cuenta que no opera con la misma intensidad que con relación a las pretensiones deducidas en la demanda o en la demanda reconvencional. La congruencia, según el apartado 1 del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es ante todo la adecuación de la sentencia «con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito». La congruencia, frente a lo que entienden los apelantes, no exige que se dé exhaustiva y detallada respuesta a todos y cada uno de los argumentos utilizados por las partes, siendo suficiente atender las cuestiones sustanciales planteadas, lo que indudablemente ofrece la sentencia de instancia, incluso bastante más. La misma sentencia del Tribunal Constitucional 4/2006 , que citan a su favor los recurrentes, delimita el alcance del principio de congruencia de modo divergente al que conciben en la medida en que únicamente exige repuesta a las cuestiones esenciales planteadas, no a todos y cada uno de los argumentos, disquisiciones y puntos de vista que ofrezcan las partes. Así el alto Tribunal expresa:

«no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pero el art. 24.1 CE sí exige la consideración de las que sean sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen de que pueda darse una respuesta sólo genérica, y con independencia de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las alegaciones de carácter secundario ( STC 91/1995, de 19 de junio )»

SÉPTIMO.- Dentro de los motivos del recurso agrupados en las infracciones de normas procesales, también afirman los recurrentes que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la Constitución por «errónea, irrazonable e ilógica valoración de la prueba testifical practicada», así como que infringe el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 319.1 de la misma Ley , por «errónea, indebida y arbitraria valoración de la prueba documental privada», vulneración e infracción en las que, según ellos, incurre la resolución porque ignora la celebración de la Junta General Extraordinaria de 30 de diciembre de 1996, lo que es incierto porque los fundamentos 1º y 4º tienen en consideración la celebración de tal Junta en la que se acordó el reparto entre los accionistas en función de la participación accionarial de cada uno de ellos. Tampoco la sentencia esquiva tener en cuenta la Junta General de El Enebro, S.A. de 30 de diciembre de 1996 o el Protocolo Familiar de 16 de marzo de 2006 (apartados 10 y 13), algo que se extrae sin dificultad de la lectura de sus fundamentos 3º y 5º.

OCTAVO.- Así pues, con relación a todos los defectos procesales opuestos, es obligado concluir que 'prima facie' la sentencia apelada no incurre en ellos ni vulnera derecho fundamental alguno. En realidad, bajo el paraguas de las infracciones denunciadas únicamente subyace el desacuerdo de los impugnantes con la valoración de la prueba o con el alcance jurídico que concede la sentencia a los hechos que sustentan la decisión. La sentencia en modo alguno es incongruente ni inmotivada. Por el contrario, ofrece razonable, cumplida, pormenorizada y coherente respuesta a todos los motivos de oposición.

NOVENO.- Entrando en el examen de las infracciones de tipo sustantivo o de derecho material, los apelantes vienen a reiterar en esta alzada la mayoría de los motivos de oposición planteados en la instancia, a partir de los niegan el derecho de usufructo cuyo reconocimiento reclama el demandante. Así, reiteran la infracción de los arts. 609 y 1.095 del Código Civil por defectuosa constitución del derecho de usufructo a favor de su padre por falta de entrega material de los títulos, algo que no cabe acoger, entre otras razones, porque contradice la situación aceptada por los otorgantes de la escritura de constitución de usufructo el 26 de junio de 1987, otorgantes entre los que se encuentran los cinco apelantes. Concretamente en el otorgamiento 3º se expresó lo siguiente:

«Don Armando manifiesta que le ha sido transmitida la posesión material de los títulos sobre los cuales se constituye el derecho de usufructo de referencia, con lo cual se da por cumplido el requisito de la tradición»

Además, que se transmitiesen o no las acciones, no constituye razón para negar el derecho del usufructuario. El usufructo es un contrato de naturaleza consensual, no real, de modo que para su perfección es innecesaria la entrega de los títulos, como se desprende del art. 57 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 . El usufructo voluntario se constituye por acuerdo de las partes y desde entonces es vinculante. Tampoco cualquier irregularidad o defecto, como es el caso de la falta de mención del usufructo en el libro de acciones, puede tener efecto invalidante del negocio si en él concurren los requisitos esenciales del art. 1.261 del Código Civil , máxime si tenemos en cuenta que estamos ante una sociedad de ámbito familiar que opera al margen de numerosos formalismos legales consentidos por todos sus integrantes. De hecho los títulos están en poder del padre, que los presentó en el acto de audiencia previa, por lo que difícilmente podrán ser transmitidos por los nudos propietarios.

DÉCIMO.- Disienten lo apelantes de la sentencia porque el usufructo se constituyó sobre acciones determinadas que no tienen correspondencia con las actuales, razón por la que consideran extinguido el usufructo por aplicación del art. 513 del Código Civil , precepto que establece la extinción del usufructo, entre otras causas, por la «pérdida total de la cosa objeto del usufructo», por «reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona»y por «prescripción». Sin embargo, como con razón expresa el Juez de instancia, la indeterminación sobrevenida del objeto por el hecho de que las acciones puedan haber cambiado de denominación o de número no permite obviar que las nuevas acciones de un modo u otro provienen y sustituyen a las acciones usufructuadas. Es cierto que el art. 513 establece que se extingue el usufructo por la «pérdida total»de la cosa usufructuada, pero la pérdida parcial permite que el usufructo continúe «en la parte restante», como así establece el siguiente art. 514. La «pérdida total»de la cosa extingue el usufructo porque impide de manera total, absoluta y objetiva el ejercicio del derecho, pero si, como ocurre en nuestro caso, el bien usufructuado es susceptible de individualización y de seguir produciendo aprovechamiento, el usufructo debe continuar de forma residual, algo que no es sino traslación y consecuencia lógica de principios generales en materia de derechos y obligaciones, conforme a los que el deudor siempre está obligado al cumplimiento equivalente y sólo «quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible», como establece el art. 1.184 del Código Civil . A lo que habría que añadir que siempre que esa imposibilidad no pueda ser imputable al propio deudor porque, en otro caso, el deudor estará obligado a indemnizar al acreedor, según establece el art. 1.101 del Código Civil . Así pues, igual que la sentencia de instancia, consideramos que la falta de correspondencia formal entre las acciones usufructuadas y las actuales debida a las distintas operaciones societarias posteriores a la constitución del usufructo, entre las que se encuentra la sustitución de los títulos o que pasasen a ser nominativas, no permite considerar extinto el derecho por pérdida total de su objeto. Los apelantes, además, olvidan que en el Protocolo Familiar de 16 de marzo de 2006 (acto 13) reconocieron el derecho usufructo a favor del padre pese a todas las operaciones que pudieron alterar la tipología de las acciones. La acción también es parte alícuota del capital, como expresa el art. 47 de la Ley especial, y el usufructo puede y debe subsistir en la misma proporción en que se constituyó sobre las acciones provenientes de las usufructuadas, que es lo que pidió el actor y concede la sentencia. Así lo entiende en un conflicto similar la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 7 de septiembre de 2011 :

«Se concluye, pues, en concordancia con el Juzgador de instancia que no hubo voluntad de extinguir el derecho de usufructo, y que al escindir la primera sociedad y constituir las otras tres, debió incluirse (y por error no se llevó a cabo) el art. 9º que dice: 'En caso de usufructo de acciones, la cualidad de socio residirá en el nudo propietario el derecho a los dividendos acordados por la Sociedad durante la vigencia del usufructo»

UNDÉCIMO.- En otro orden de cosas, oponen los apelantes la prescripción adquisitiva y extintiva del usufructo que constituyeron a favor de su padre por falta de ejercicio de su derecho durante veintidós años. Argumentan que la única ocasión en que los accionistas de El Enebro, S.A. repartieron dividendos fue en 1996 y que todos fueron percibidos por los hijos, no por el usufructuario, negando que las donaciones u operaciones de autocartera de las que se benefició su padre tengan causa en el usufructo. Destacan que las donaciones, por sus fechas, no se corresponden con la celebración de Juntas sociales y que son ellos los que han tributado como propietarios plenos de las acciones usufructuadas. Sin embargo, la valoración conjunta de la prueba no permite aceptar estas consideraciones puesto que parten de una visión selectiva e interesada de la situación. No puede extrapolarse una afirmación aislada contenida en la demanda sobre que el actor no ejerció su derecho hasta el 23 de noviembre de 2009 si del contexto general de la propia demanda se deduce lo contrario, sobre todo cuando la prueba practicada desdice claramente esa supuesta inactividad a lo largo de veintidós años, años en los que los nudos propietarios retribuyeron al usufructuario con los beneficios que le corresponden sobre la mitad de las acciones, hecho éste admitido incluso por la hermana de los apelantes, doña María Inmaculada , al ser interrogada en el juicio. La prescripción, como hecho extintivo de la obligación, debe ser indubitadamente probada por quien la opone, conforme a elementales criterios sobre carga de la prueba que acoge el art. 217 de la Ley procesal . Y en este punto no consta que los nudos propietarios hayan realizado hasta los meses previos a la presentación de demanda algún acto expreso y concluyente de negación del derecho del padre. Durante esos veintidós años bien podrían haberle comunicado que a partir de tal fecha consideraban prescrito su derecho, hacer constar en las Juntas su oposición al derecho del padre, etc., pero lo cierto es que nada se justifica al respecto ni en tales términos hasta que en fecha reciente se iniciaron las desavenencias. Por el contrario, las donaciones de los nudos propietarios al padre usufructuario, instrumentalizadas por distintas vías entre los años 2005 a 2009, sin necesidad de descender al pormenorizado relato de cada una, racionalmente suponen el reconocimiento y ejercicio de los derechos económicos que le corresponden, pese a sus fechas o a que no se amortizasen los títulos (facta concluentia). Así lo confirma abundante prueba (declaración de testigos y documentos aportados por el actor) que no se puede entender contrarrestada por lo acordado en alguna Junta. El usufructuario no siempre está obligado a ejercer su derecho, sin que por ello lo pierda o se extinga por prescripción. A partir de los antecedentes y los propios actos de los apelantes, no es posible considerar que esas retribuciones encubiertas -equivalentes a la mitad de los rendimientos de la sociedad- a las que tiene derecho el usufructuario, tengan otra causa ajena al usufructo. El usufructuario no ha ocultado su derecho a los recurrentes -ellos mismos lo constituyeron y concedieron- ni reclama su reconocimiento expreso de forma abusiva. Por lo demás, como tantas veces ha expresado el Tribunal Supremo (Stas. 6 de marzo de 2013, 16 de mayo de 2001 o 24 de julio de 1997) «no abusa quien hace uso del derecho que le es propio». También el mismo alto Tribunal recuerda en su sentencia 469/2010, de 27 de julio de 1997 , con relación al usufructo sobre acciones, que el reparto de dividendos no puede quedar al arbitrio del nudo propietario porque ello sería contrario a lo dispuesto en el art. 1.256 del Código Civil .

DUODÉCIMO.- Finalmente, especialmente revelador de la intención y propósito de las partes es el contenido del Protocolo Familiar de 16 de marzo de 2006 suscrito entre las partes veinte años después de la constitución del usufructo. En él reflejaron, a modo de negocio fiduciario, que la titularidad aparente de las acciones no es la real ni la aceptada por ellos. Es con esa apariencia con la que los apelantes han querido intervenir frente a terceros en el tráfico jurídico, entre otros extremos para tributar, pero no es la que entre ellos rige. El Protocolo supone el reconocimiento expreso por parte de los apelantes y por sus otros dos hermanos, don Everardo y doña María Inmaculada , de la subsistencia y continuidad de «los derechos los derechos económicos y políticos derivados de la escritura pública otorgada con fecha 26 de junio de 1987 ante el Notario de Bilbao D José Mª Arriola Arana nº 4714 de Protocolo», derechos éstos que no son otros que el usufructo vitalicio sobre un paquete de acciones de El Enebro, S.A. representativo de la mitad del capital social y la cesión irrevocable al usufructuario de la «representación de los derechos políticos» correspondientes a las acciones usufructuadas. En el Protocolo Familiar las partes ratificaron tras veinte años el derecho conferido al fundador, es decir de su padre, a seguir percibiendo la mitad de los beneficios de la sociedad, así como el derecho de voto en la misma proporción, según se extrae de los arts. 7.9 y 13. Este reconocimiento explícito por los apelantes del derecho de usufructo entra en contradicción con la posición que mantienen en este pleito, lo que contraviene la doctrina de los actos propios -venire contra factum proprium non valet-, principio general de derecho que obliga a rechazar aquellas pretensiones inconsecuentes con los propios actos, lo que no es sino derivación del principio general de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar en el tráfico jurídico un comportamiento coherente.

TRIGÉSIMO.-Por todo lo expuesto, debe ser reconocido el usufructo sobre la mitad de las acciones de El Enebro, S.A. a favor de don Armando en los mismos términos y extensión que concede la sentencia apelada, cuya motivación se acepta y complementa lo expuesto en los anteriores fundamentos, permitiendo al usufructuario el ejercicio de los derechos económicos que le confiere el art. 67 de la Ley especial de 1989 y antes el art. 41 de la Ley de 1951, así como los derechos políticos conferidos libre, voluntaria e irrevocablemente por los apelantes al otorgar la escritura de 26 de junio de 1987 ante el mismo Notario de Bilbao, don José-María Arriola Arana, con protocolo 4.714, lo que aboca a desestimar la impugnación contra la sentencia de instancia, la que se confirma en todos sus extremos, con imposición a los apelantes de las costas causadas por su recurso, de conformidad con lo previsto en el apartado 1 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por don Santos , don Jose Ramón , don Juan María , doña Rafaela y doña Vicenta frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid de fecha 24 de junio de 2011 , dictada en el juicio ordinario 682/2010, sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos, condenando a los apelantes al pago de las costas ocasionadas por su impugnación en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer ante este tribunal en el plazo de veinte días recurso de casación en los casos previstos en el art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o recurso extraordinario por infracción procesal en los previstos en el art. 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.