Sentencia Civil Nº 289/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 603/2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 603/2012

Autos nº 716/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de la Palma

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de julio de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 716/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de la Palma , promovidos por D. Baltasar , representado por el Procurador Dª Gloria I. Zamora Rodríguez, y asistido por el Letrado Dª Victoria Ferreiro Fernández, contra Dª Sonia , representada primeramente por el Procurador Dª María Nieves Rodríguez Riverol y posteriormente por la Procuradora Dª Nieves Dolores Martín Granero y asistida primeramente por la Letrado Dª Elena Casanova Rodríguez y posteriormente por la Letrada Dª Sonia Pérez Ventura; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D Juan Luis Jiménez Rey, dictó sentencia el 17 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que DESESTIMO la demanda presentada por por la Procuradora Dña. Gloria Isabel Zamora Rodríguez, en nombre y representación de D. Baltasar , contra Dña. Sonia , condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de julio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso interpuesto por el demandante en este procedimiento de modificación de medidas, no habiendo hijos del matrimonio, se contrae al pronunciamiento relativo a la cuantía de la cantidad convenida en la sentencia de divorcio de fecha 10-3-2008 , a cargo del mismo, como contraprestación a la asignación de la vivienda conyugal al actor, que el apelante impugna por imposibilidad del mantenimiento por su parte, pretendiendo que se extinga, impugnando el recurrente la sentencia recurrida, y desestimatoria, en defensa de sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- Conviene recordar, en primer lugar, que en este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es la parte que la demanda quien debe acreditarla.

En el supuesto sometido a revisión, en orden a la preceptiva acreditación de la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, respecto de esta medida en particular, siendo el demandante quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, en este caso, como en otros supuestos análogos, esta Sala viene reiterando que cuando ha habido convenio regulador, en principio ha de estarse a lo pactado, pues en la sentencia de divorcio se fijó la cuantía de esta prestación por haber sido convenida en la estipulación II a) del convenio, de modo que no se conocen con la exactitud necesaria todas las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de acordar esta prestación con el alcance y cuantía que se aceptó, por lo que el tribunal carece de términos de comparación rigurosos, precisamente en relación con las circunstancias anteriores y con la cuantía exacta de los ingresos del actor.

Por un lado, de la disminución de ingresos que se alega por el recurrente debe acreditarse su afección personal y con carácter permanente y relevante a estos efectos, resultando que respecto del arrendamiento para telefonía móvil, la diferencia, aun dando por buena las anteriores cifras, es mínima; y de otro, que lo que sí se acredita es que continúa el demandante ostentando la titularidad de las fincas, diversas, y no sólo rústicas, de modo que no es relevante los efectos pretendidos que no se suministre a una de la cooperativas agrícolas a las que se suministraba, porque el suministro pude efectuarse a otra, y de otra sociedad agrícola a la que también se suministraba, nada se sabe, pero han de presumírsele análogos rendimientos a las fincas, y debe aplicársele el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del demandante, en cuanto obligado a la prestación, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por otra parte, lo que resulta de la documentación de la Administración es que ya se encontraba en la situación laboral de desempleo al tiempo de la sentencia de divorcio, como expresa la sentencia recurrida, a cuya apreciación nos remitimos por su corrección.

Por todo ello, consideradas y ponderadas todas las circunstancias de la familia, ha de concluirse que por ahora no se ha acreditado con el rigor necesario la alteración relevante a los efectos de este procedimiento como exige la norma de aplicación, y no es posible acceder a la modificación solicitada.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la procedencia o no de hacer imposición expresa de las costas causadas, el criterio que sigue la Sala de no hacerlo, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en estos procedimientos, que la parte recurrente aduce, no es de aplicación absoluta, va referido a las materias de derecho necesario, y se efectúa de acuerdo con la previsión de la excepción primera del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ser generalmente pertinente cuando se trata de hechos que pertenecen a la esfera de la intimidad personal y familiar, lo que incrementa sin duda las dificultades para formar convicción; pero en este caso no se encuentra ilógica la aplicación del criterio general realizado por la sentencia recurrida, a la vista de la prueba de los hechos, teniendo en cuenta que, como antes se dijo, en el procedimiento específico de modificación, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y por tanto su plena acreditación por la parte que demanda la modificación, de modo que tampoco se encuentran méritos para estimar este motivo de recurso.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no encontrarse motivos para hacer excepción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de don Baltasar , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso de la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.