Sentencia Civil Nº 289/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 199/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/030897

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 199/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1492/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BIZKAIEDER 2000 SL

Procurador/a/ Prokuradorea:ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU

Abogado/a / Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA

Recurrido/a / Errekurritua: INFRAESTRUCTURAS VALDIN 2001 S.A., Leopoldo y Pelayo

Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA, ANA VIDARTE FERNANDEZ y ANA VIDARTE FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO MANUEL FERNANDEZ-SOPEÑA GARCIA, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ

S E N T E N C I A Nº 289/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de junio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1492/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao ) a instancia de BIZKAIEDER 2000 SLapelante - demandado, representado por el Procurador Sra. ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU y defendido por el Letrado Sr. LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA contra INFRAESTRUCTURAS VALDIN 2001 S.A., Leopoldo e Pelayo apelados - demandados, representados por las Procuradoras Sras. ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA, ANA VIDARTE FERNANDEZ y defendidos por los Letrados Sres. GONZALO MANUEL FERNANDEZ-SOPEÑA GARCIA y JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS P. CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 Y DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 DEETXEBARRI , en situación procesal de rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de febrero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 11 de febrero de 2013 es del tenor literal que sigue: FALLO: Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. María Leceta , en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 Y DIRECCION000 NUM002 - NUM003 DE ETXEBARRI , contra BIZKAIEDER 2000 S.L., a la que condeno a ejecutar las obras de reparación del defecto consistente en filtración de agua que gotea sobre parcela de garaje descrita en el informe de la Sra. Inés y los daños causados por dicho goteo junto con el abono de las costas a la actora y a los intervinientes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4726 0000 00 145911, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicad y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de BIZKAIEDER 2000 SL. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número de registro 199/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 14 de junio de 2013, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de junio de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante frente a la sentencia de instancia en orden a la imposición de las costas a la misma respecto de los traídos al proceso por la llamada efectuada por la hoy recurrente, estima que no procede dicha imposición ya que los mismos no han sido absueltos, y por otro lado por cuanto que se darían circunstancias especiales que motivan la no imposición ya que cuando se solicita y admite la intervención no había recaído la sentencia del Pleno del TS que aplica la resolución.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Tal y como se alega la sentencia hoy recurrida recoge en su Fundamento jurídico quinto y sexto : 'QUINTO.- Respecto a los intervinientes, la reciente sentencia del Pleno de fecha 17 de julio de 2012 dice en un supuesto de llamada al tercero a instancia de la parte demandada con fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE : 'La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'. El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.'

En el caso de autos los intervinientes no han sido demandados y por ello no procede absolverlos.

SEXTO.- En cuanto a las costas y estimándose la petición principal se imponen las mismas a la demandada. Respecto de las causados a los interviniente s y atendiendo al artículo 14.2 5ª que dice '5.ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta ley.' Se imponen las costas a BIZKAIEDER 2000 S.L.'.'.

No cabe duda que en supuestos como el presente la sentencia recaída es dictada con posterioridad a la Sentencia del Pleno del TS, y que ésta vincula al órgano jurisdiccional. Pero en todo caso y respecto de que de conformidad con la aplicación de la misma al caso de autos, en el que no cabe pronunciamiento respecto de los intervinientes por voluntad de la parte demandada, ha de mantenerse el criterio recogido por la Sentencia de la Sª 5 de esta Audiencia Provincial de 10/04/13 conforme a la cual: '... SEXTO.- Costas de los llamados al proceso dirección facultativa.

La sentencia de la instancia ha impuesto a la demandada las costas ocasionadas a los terceros llamados al proceso.

Contra dicha resolución se alza la demandada por estimar que la misma es inmotivada y por no darse los requisitos del art. 14.2.5º de la LEC en su versión dada por la Ley 13/2009, de 13 de noviembre. Establece que 'caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley '.

Si bien su significado literal no ofrece dudas, la inserción del precepto en un procedimiento judicial en el que la situación del llamado al proceso no es la de actor, ni la de demandado ocasiona problemas interpretativos.

En este sentido algunas audiencias han entendido que el principio dispositivo y de congruencia, unido al hecho de que ningún efecto puede alcanzar al interviniente en el proceso al que es llamado, determinan la imposibilidad de que el que comparece voluntariamente en un proceso en que no es parte y al que en principio no alcanza el efecto de la cosa juzgada, aunque sí los efectos probatorios y de otro orden de la sentencia recaída, ha de soportar los gastos que ocasione tal precepto.

Por otro sector de la jurisprucencia en la que la llamada al proceso le convierte en un demandado más parede que tiene todo el sentido dicho precepto.

Sin embargo, para la mayor parte de la jurisprudencia que estima que no se equipara, por razones de de congruencia y de vigencia del principio la situación del interviniente con la del demandado ( STS de fecha 20 de diciembre de 2011 ), máximo si la actora no dirige su acción contra el mismo y manifiesta expresamente este hecho, la utilidad del precepto constituye un dificil problema. El interviniente no puede ser absuelto, tampoco, estima la Sala, condenado; de ahí que la imposición de las costas al que lo llamó arranca ya como unproblema lógico.

Para el sector citado en primer lugar, nuna el interviniente vería satisfechas las costas por quien lo llamó al proceso.

Para el sector que lo equipara a un demandado, la existencia de una verdadera absolución determina que haya de imponerse siempre las costas al demandado que lo llamó.

En los supuestos como el presente, para los que consideran que su situación no es la de mera parte, pero que el precepto tiene la función legal de `proteger al llamado al proceso que ha sido absuelto, la remisión al art. 394 de la LEC se antoja primordial, siquiera aunque deba hacerse examen de lo que no fue objeto en el proceso principal, para resolver las costas del interviniente, su intervención causal o no en la producción del daño. En este sentido puede citarse la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia de fecha 27 de diciembre de 2012 que declara que 'hubo un pronunciamiento absolutorio y la regla general del art. 394 es el venicmiento objetivo, salvo el supuesto excepcional de dudas de hecho o de derecho. Pero no se trata de dudas sobre si el tercero debía o no ser llamado, sino de razonables y serias dudas sobre la responsabilidad en función de la participación en el proceso de construcción, sobre lo que la sentencia no ha estimado que concurriera, sino de su texto (fundamento de derecho tercero) resulta claramente la exención de responsabilidad, lo que conlleva, a desestimar el recurso'. En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz (Secció SEgunda) núm. 337/2009, de 21 de noviembre , y de la Audiencia Provincial de Zaragoza (ección Quinta) núm. 438/2008, de 15 de julio '.

Pues bien, dado que ya no es posible la consideración de parte del interviniente de no darse la ampliación de la demanda por el actor o la sucesión del art. 18 LECn en la posición del primitivo demandado, y si bien esta Sala consideraba la imposición de costas a quien indebidamente le traía al proceso, se estima para conciliar el art. 14 nº 2.5ª LECn , y las consecuencias en la relación entre los intervinientes que para las futuras responsabilidades por los defectos constructivos tiene la citada Disposición Adicional y su personacióm o no en el proceso en el que son llamados, que es adecuado el criterio judicial que se acaba de exponer, de suerte que, como se razona por la Juzgadora de instancia, y ello no se cuestiona como tal por la parte apelante, si ninguna responsabilidad en los defectos constructivos apreciados a cuya reparación se condena a Abaroa SA, tiene el arquitecto técnico que dirigió la ejecución de la obra, ello quiere decir que si así lo ha sido lo es porque el Sr. Jesús ha cumplido con sus obligaciones al respecto ( art. 13 LOE ) por lo que su llamada en intervención era necesaria y de haber sido posible hubiere resultado absuelto, debiendo por ello se condenada a soportar las costas que en el proceso se le hayan causado, quien ha provocado dicha intervención, esto es la hoy apelante'.

TERCERO.- En cuanto a que se den circunstancias especiales que motivan la no imposición, ya que cuando se solicita y admite la intervención no había recaído la sentencia del Pleno del TS que aplica la resolución, amén de lo ya expuesto es evidente la vigencia del art. 14.2.5 LEC , a lo que se ha de sumar los razonamientos recogidos en los fundamentos de la resolución recurrida respecto de la oposición esgrimida a la demanda por la hoy apelante cuando recoge: ' ... además añade que se trata de una minúscula gotera que se manifiesta en una única plaza de garaje y que no afecta a su uso y duda sobre su origen, considerando que pudiera ser un defecto de mantenimiento', luego es evidente que no se alegaba que el supuesto se encontrase en un defecto de ejecución generalizado que afectase al campo de responsabilidad de los intervinientes por ella llamados.

Por todas la consideraciones expuestas el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por BIZKAIEDER 2000 SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 1492/11, con fecha 22 de febrero de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 019913. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que se la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.