Sentencia Civil Nº 289/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 136/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 289/2014

Barcelona, 30 de abril de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 136/2013

Modificación de efectos (pareja estable) n.: 167/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.9 de Vilanova i la Geltrú

Objeto del recurso: petición de guarda exclusiva a favor de la madre

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Alejandra

Abogada: S. Esteve Gil

Procuradora: B. C. Grech Navarro

Apelado: Fidel

Abogado: E. Molero Olivella

Procuradora: L. Espada Losada

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 9 de marzo de 2012 la Sra. Alejandra presentó demanda de juicio verbal en solicitud de modificación de las medidas de la sentencia que 3 de octubre de 2011 que fijó los efectos de la extinción de la pareja estable, en la que solicita que se dicte sentencia por la que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y se supla la omisión del régimen de visitas de fines de semana, que debe ser de viernes a lunes. Relata que la sentencia de 2011 aprobó convenio regulador en el que se asignaba la guarda del menor a la madre, aunque viviendo en la misma casa hasta su venta, venta que no se ha consumado. Afirma que la convivencia se ha deteriorado por el carácter irascible del demandado, lo que considera un cambio sustancial de circunstancias.

El Ministerio Fiscal se reserva el informe.

El Sr. Fidel contesta y alega que no hay cambio de circunstancias y pretende por su parte una guarda compartida de dos en dos días de la semana y fines de semana alternos, que es la que sostiene que se viene desarrollando (el padre acompaña a la niña al colegio por las mañanas y la recoge al mediodía y la madre la recoge por las tardes). No insta nada sobre la vivienda familiar.

La sentencia recurrida, de fecha 8 de octubre de 2012, analiza las pruebas y la situación real del menor y estima parcialmente la demanda. Declara que ha lugar a la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de guarda y custodia de fecha 3 de octubre de 2011, en los siguientes aspectos: 1º.- Atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor Leonardo , sin perjuicio de que la patria potestad sobre los mismos continúe siendo compartida por ambos progenitores; 2º.- Respecto a la comunicación y visitas del hijo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, establece que podrá la madre comunicarse con su hijo y tenerlo en su compañía, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del colegio y cada miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio el jueves. Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, uno que va desde que finalice el colegio hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y otro ese día y hora hasta el día en que se reanuden las clases, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día del colegio hasta el miércoles a las 12:00 horas, el segundo, desde ese día y hora hasta el lunes a las 20:00 horas, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos que se corresponderán con los meses de julio y agosto, dividiéndolos en dos periodos, el primer periodo comprenderá desde el día 1 hasta el 15 de julio y del 1 al 15 de agosto; el segundo periodo desde el 16 al 31 de julio y desde el 16 hasta el 31 de agosto, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares. La madre deberá recoger al hijo menor y restituirlo en el domicilio paterno; 3º.- Se fija en 150 euros, la cantidad que, en concepto de prestación alimenticia a favor del hijo común habrá de ser abonada por Alejandra , la que se satisfará por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designada por Fidel , y la que se actualizará anualmente con efectos desde el año siguiente a su establecimiento de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y en cuya cantidad no se entenderán incluidos los gastos extraordinarios, que deberán ser abonados por mitad, por cada uno de los progenitores, previa justificación de su importe. No hace pronunciamiento sobre las costas.

Según auto de aclaración, se atribuye el uso de la vivienda familiar al padre.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente Sra. Alejandra argumenta que había convenio con guarda a su favor y que no hay documento alguno que sustente un cambio de circunstancias. Resalta que el padre tiene horario de mañana y tarde y ella de mañana y justifica en ello que sea el padre quien acompañaba al niño al médico.

Se opone el padre y defiende la sentencia.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 12 de marzo de 2013. Mediante Auto de fecha 4 de abril de 2013 se admitió la prueba consistente en la emisión de dictamen por el EATC y una vez recibido y unido al rollo, ambas partes vertieron alegaciones al respecto. Se señaló el día 29 de abril de 2014 para votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE POTESTAD PARENTAL

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a discrepar de la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia. La sentencia analiza el caso como si no existiera una resolución previa firme y un convenio regulador de junio de 2011 y no estudia si concurre o no un cambio de circunstancias. Y, habiendo pedido el padre la guarda compartida, el juez va más allá y se la concede en exclusiva, lo que arrastra la concesión del uso de la vivienda familiar, con un gravamen contrario a lo que las partes pactaron (que era vender la casa).

Hay que tener en cuenta los siguientes datos:

a) El día del juicio, el padre admite que la comunicación era compleja, los padres no se hablaban y él evitaba tener discusiones; el niño comía con la abuela paterna (que fue a Cubelles para cuidarse de Leonardo , según dice el padre al ser interrogado), o sólo con uno de los padres y por las mañanas él lo lleva al colegio y lo recogía la hija de la demandante al mediodía y ahora lo hace la abuela, y él ha de comer deprisa para poder devolverle al colegio antes de volver a trabajar; admite que por las tardes se cuidaba la hermana o su madre y que él trabaja mañanas y tardes e incluso sábados; no niega que el niño esté bien con la madre, pero dice que no hace con él las tareas y que le consiente caprichos y que es él lleva quien lleva al niño al logopeda;

b) La madre declara que los dos llevaban al niño al colegio y el padre lo llevaba a logopeda porque ella trabaja de 9 a 15:30 h. y admite que la hermana, su otra hija, cuidaba del niño, también por las tardes y ahora lo hace la abuela, aunque el horario de ella es compatible y afirma que ella le preparaba la cena, lo bañaba y lo ponía a dormir, extremos que no son negados de contrario;

c) El testigo Sr. Pedro Miguel dice que la madre, que es su hermana y tío del menor, le pedía que se quedase con el menor, su sobrino, y que ahora no está bien atendido por su madre y en ello coincide la hermana del menor cuando declara que la madre no cuida bien al niño y sostiene que el niño estaría mejor con el padre, pero estas declaraciones no imputan a la madre falta de cualidades parentales, sino actitud de pasividad y una mayor actitud proactiva del padre;

d) En el Rollo de Apelación consta informe del SATAF que describe carencias maternas y paternas y aconseja que persista la situación actual, de buena vinculación de ambos progenitores, con mayor presencia materna (dos tardes intersemanales) y vinculación de la madre al soporte profesional (CSMIJ);

e) La demandante quedó fuera de la vivienda en noviembre de 2012, al parecer porque el padre cambio la cerradura amparándose en la sentencia de instancia y tiene ahora un nuevo compañero;

En suma, salvo las dificultades que han nacido de seguir separados pero compartiendo el mismo piso, ambos padres se han dedicado con similar dedicación al menor y aunque el padre presenta mayores competencias educativas, no hay razón suficiente para apartar a la madre del ejercicio de la custodia. La situación de la familia ha venido condicionada por la permanencia en el mismo domicilio de ambos progenitores, pero ahora viven ambos en Cubelles, el padre en el que fue domicilio conyugal, c./ DIRECCION000 , n. NUM000 , NUM001 , NUM002 , y la madre en c./ DIRECCION001 n. NUM003 , NUM002 , NUM001 , en domicilios cercanos. La separación física producida por razón de la sentencia de instancia ha comportado un reequilibrio.

No ha probado la actora el cambio de circunstancias por la conducta irascible del padre, pero el ambiente tenso de las relaciones de los progenitores obligó a asistencia psicológica que parece haber reconducido la existencia de riesgos para el hijo.

Procede acordar la guarda compartida, a favor de ambos padres, de modo que el menor permanecerá con el padre en el domicilio familiar, quien todos los días le acompañará al colegio por la mañana. El padre o la abuela paterna lo recogerán al mediodía para darle de comer, pero la madre recogerá al menor de la escuela todas las tardes, pudiendo permanecer con ella y pernoctar en su casa miércoles y jueves hasta la entrada del colegio por la mañana.

Se repartirán ambos, en defecto de acuerdo, los fines de semana alternos de viernes a lunes y la mitad de la Navidad, Semana Santa y verano dividido, en julio y agosto por quincenas.

Todo ello se corresponde con las pretensiones del padre, en defecto de acuerdo, que pedía una guarda compartida de dos en dos días en su contestación a la demanda y con lo que ha venido sucediendo habitualmente: el padre acompaña a Leonardo al colegio por las mañanas y lo recoge al mediodía (antes la hermana, ahora la abuela) porque la madre trabaja de mañanas y la madre le recogía todas las tardes.

Al no establecerse guarda individual, no cabe fijar atribución de uso de vivienda familiar que, conforme a lo que pactaron los convivientes, debe ponerse a la venta, permaneciendo entre tanto en ella el padre con el hijo. Siendo mayores los ingresos del padre (unos 1.200) frente a los de la madre (758) deberá abonar el padre los gastos esolares, media pensión en su caso y gastos extraescolares que se acuerden de mutuo consenso.

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y la reconvención y:

a. Se atribuye la guarda y custodia de Leonardo de forma compartida a favor de ambos progenitores.

b. Se confirma la regulación del régimen de relación y estancias aprobado por la sentencia de instancia (fines de semana alternos de viernes a lunes y mitad de periodos vacacionales, verano por quincenas), recogido en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, salvo modificar la visita de los miércoles por que 'salvo acuerdo, el menor permanecerá con su madre, conforme al sistema de guarda compartida, los miércoles y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio el día siguiente y con el padre los lunes y martes desde que la madre lo lleve al domicilio paterno, no más tarde de las 18 horas, pernoctando allí esos días'.

c. Fijamos que el padre deberá abonarlos gastos escolares, con media pensión incluida, en su caso, y los gastos extraescolares que se acuerden de consenso.

d. Concedemos la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al padre e hijo hasta su venta.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona a 13 de mayo de 2014, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.