Sentencia Civil Nº 289/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 442/2013 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007533

Recurso de Apelación 442/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1391/2011

APELANTE:SOLUTIO CONSULTORES SL

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

APELADO:VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

SENTENCIA NUM 289/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. CARLOS CEZON GONZALEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D./Dña. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante SOLUTIO CONSULTORES S.L. representado por el/la Procurador D./Dña. Gloria Messa Teichman y asistido del Letrado D./Dña. Daniel Núñez Navarro , y de otra, como demandado-apelado VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.L., representado por el Procurador D./Dña. Carlos Piñeira de Campos y asistido del Letrado D./Dña. Francisco García Ortells .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18, de Madrid, en fecha 20 de marzo de 2013 , se dictó resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de SOLUTIO CONSULTORES S.L. defendida por el Letrado Sr. Núñez Navarro, contra VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U. representada por el Procurador Don Carlos Piñeira de Campos y defendida por el letrado Sr. Barreda Becerra, y se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS Y CUATRO CENTIMOS ( 22.234,04 euros ), intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante , elevándose los autos ante esta Sección en fecha 28 de junio de 2014, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 10 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Solutio Consultores S.L., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 18 de Madrid con fecha 20 de marzo de 2.013 , estimatoria parcialmente de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la referida apelante contra la demandada hoy apelada Vallehermoso División Promoción S.A.U. denunciando en los motivos de apelación primero, segundo, tercero y quinto error en la apreciación de la prueba, y en el motivo cuarto error de derecho a la hora de valorar la indemnización por cambio de ascensor.

SEGUNDO.-Muy sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, la actora exponía que desde que recibió la vivienda de lujo sita en la c/ Bueso de Pineda nº 57-C de Madrid, comprada a la promotora demandada el 10 de noviembre de 2.005 por la cantidad de 1.502.000 euros, la misma venía padeciendo defectos constructivos y alteraciones significativas en la memoria de calidades pactada, por lo que después de numerosos e infructuosos requerimientos, pidió al Arquitecto D. Fernando la emisión de un dictamen pericial que aportaba con la demanda, en el que se relacionaban los defectos constatados, así como las diferencias en alguno de los materiales e instalaciones, por lo que, ejercitando la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del art. 1.101 y la del art. 1.591 del C.C ., interesaba la condena de la demandada al pago de la cantidad de 94.396,77 euros en que el referido perito valoró las mismas.

La demandada después de indicar que la actora no accionaba con base en la Ley de Ordenación de la Edificación a pesar de estar sujeta la construcción a la misma, opuso que los efectos alegados, o eran de estética y por tanto irrelevantes, o de simple acabado y remate, o se debían a faltas de mantenimiento y conservación imputables a la propia actora, y que las alteraciones en la memoria de calidades resultaban improcedentes al estar previstas en la cláusula 5ª del contrato cuando, como era el caso, venían impuestas por necesidades técnicas. Aportaba por su parte un dictamen pericial emitido por el Ingeniero D. Geronimo y por el Arquitecto D. Herminio en defensa de su tesis.

La Juzgadora de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad d 22.234,04 euros.

TERCERO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso formulado únicamente por la actora Solutio Consultores S.L., conviene atajar la cuestión previa formulada por la apelada, según la cual, la actora no ejercitó sus acciones al amparo de la Ley de Ordenación de Edificación, para eludir la posible caducidad de la acción emprendida, ya que siendo los defectos alegados de mera terminación o acabado, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del art. 17.1 de la L.O.E . el plazo para reclamar sería el de un año contado desde la recepción definitiva de la obra, y en el presente caso habiéndose recepcionado la vivienda el 3 de junio de 2.005, la acción, dada la fecha de presentación de la demanda (20 de septiembre de 2.011), estaría prescrita.

Pues bien, aunque ciertamente la vivienda de autos, está sujeta a las prescripciones de la L.O.E., dada la fecha en la que fue construida, tal y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del T.S., de la que citamos a título de ejemplo la Sentencia de 22 de marzo de 2.011 según la cual, la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor (6 de mayo de 2.000), cuando la reclamación se refiere a daños materiales producidos en una construcción, cuya licencia se solicitó después del 5 de mayo de 2.000, no le es dable al demandante escoger el régimen normativo aplicable para sustentar sus pretensiones, debiendo hacerlo en las normas de la L.O.E. por razones de especialidad y temporalidad. Pero no debe olvidarse, que el art. 17.1 de la misma, se inicia diciendo que ' los agentes que intervienen en el proceso de edificación responderán...., sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales', lo cual significa, que junto a las responsabilidades reguladas por la L.O.E., en coexistencia con las establecidas por el art. 1.591 del C. Civil , que no ha sido derogado por esta, subsiste la posibilidad de ejercitar, y en su caso acumular a tales acciones, las de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones propias del contrato de compraventa ( arts. 17.1 y 17.9 de dicha Ley , y 1.101 y concordantes del C.C .).

Ello además comporta, a los efectos de prescripción de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la L.E.C ., que las acciones para exigir la responsabilidad previstas en el precitado art. 17 por daños materiales, dimanantes de los vicios o defectos prescriben a los 2 años contados desde que los daños se produzcan o manifiesten (esto es, 10 años para los vicios estructurales, 3 años para los de habitabilidad, y 1 año para los de terminación o acabado), ' sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir por incumplimiento contractual', para las que el art. 1.964 del C.C . establece un plazo de 15 años, siempre que tales vicios o defectos sean constitutivos de un verdadero incumplimiento contractual.

En todo caso, hemos de concluir diciendo, que no habiendo apelado la sentencia la demandada, huelga cualquier otra consideración que pudiera hacerse acerca de la prescripción de las acciones ejercitadas.

CUARTO.-También resumidamente, en la primera de las alegacionesde su recurso la apelante denuncia error en la valoración de la prueba respecto del material de granito colocado, diciendo que el ofertado era el 'gris quintana', y el colocado, de inferior calidad ('gris serena'); no obstante lo cual, la Juzgadora de instancia, interpretando erróneamente lo pactado en la cláusula 6ª que autorizaba al comprador a introducir cambios por necesidades legales o técnicas que no supusieran detrimento de calidad, desestima la petición indemnizatoria por importe total de 21.286,96 euros, concediendo solo 6.011,40 euros por considerar que solo en el patio de la planta baja es preciso cambiar el pavimento.

Resulta indiscutido que el pavimento colocado (Gris Serena) es distinto del ofertado en la memoria de calidades (Gris Quintana), y aunque la diferencia entre ambos, como afirma el perito de la demandada Sr. Geronimo , pudiera ser inexistente dada las calidades de ambos, tal y como se desprende de la Información sobre las características de uno y otro obrantes en dicho informe, es lo cierto, como opone la apelante, que la cláusula quinta del contrato de compraventa es terminante cuando solo autorizaba el cambio de materiales por otros de características semejantes, siempre que dichos cambios vinieran impuestos por necesidades legales, administrativas, técnicas o de suministro en el mercado; y en el presente caso, la demandada no ha acreditado, como le correspondía hacer de conformidad con las normas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la L.E.C ., la concurrencia de alguna de estas necesidades. Es evidente por tanto que estamos en presencia de un incumplimiento del contrato que determina, por aplicación del art. 1.101 del C.C ., como consecuencia, la indemnización consiguiente.

Sin embargo la Juzgadora de instancia, a pesar de considerar dicho defecto como un incumplimiento, entendió que solo era preciso la sustitución del pavimento exterior de la planta baja de la vivienda, valorando tal sustitución en 6.041,40 euros, del total pedido, porque solo en dicha planta se habían constatado dichas deficiencias, pero es lo cierto que el informe del Sr. Fernando , aportado por la demandante, dice que el menoscabo de calidad, la sustitución del referido granito, se produjo tanto en la planta baja como en las terrazas superiores, y que el informe del Sr. Herminio de la demandada nada dice sobre dicha cuestión.

En consecuencia procede acceder a la petición de la actora consistente en la sustitución del referido pavimento por el ofertado, cuya valoración total asciende a 21.286,96 euros, suma de las partidas 02.01 y 02.02, incluido el 19% de gastos generales y el 8% del IVA correspondiente.

QUINTO.-En la segundadenuncia nuevo error en la apreciación de la prueba respecto de la tarima de exteriores, diciendo que los defectos de la misma no se deben a falta de mantenimiento, porque si la razón invocada para desestimar la indemnización por este concepto era que el mantenimiento de la misma debía hacerse cada tres años, desde el 28 de junio de 2.007 en que la misma demandada emitió parte sobre el lijado y barnizado de la misma, hasta que el 10 de enero de 2.010 fecha en la que el perito de la actora visitó por vez primera la vivienda, no habría transcurrido dicho periodo. Por ello interesa nuevamente la condena de la demandada al pago de un total de 816,25 euros.

Respecto de esta deficiencia que la actora atribuye a un defecto de ejecución y la Juzgadora de instancia desestima por entender, siguiendo el informe del perito de la demandada, que las deformaciones que presentan las tablas no se deben a un defecto de ejecución, sino mas bien a una falta de mantenimiento por ser preciso en este tipo de maderas reparar cada tres años; al contrario que en el caso anterior, este Tribunal comparte las razones expuestas por la Juzgadora de instancia para desestimar la petición indemnizatoria por este concepto. Si como la misma apelante afirma, la vivienda se transmitió en el año 2.005, y por ello, a partir de ese momento el mantenimiento del edificio era de su cuenta y cargo, a pesar de lo cual en el año 2.006, se desmontó e instaló una pasarela nueva, y en el año 2.007 se realizaron nuevamente trabajos de lijado y barnizado de la misma, no puede pretender la apelante ser indemnizada porque los pavimentos exteriores de madera presenten un aspecto deficiente, sin acreditar en modo alguno que dichos defectos se deban a la ausencia de calidad de la madera instalada o a la mala ejecución de la misma. De accederse a lo pedido por este concepto, la actora podría reclamar a la demandada tal reparación indefinidamente, siempre que lo hiciera antes de haber transcurrido tres años desde la última reparación.

SEXTO.-En la terceranuevamente denuncia error en la apreciación de la prueba respecto de la tarima interior, porque no es verdad, como expone la Juzgadora de instancia, que no pueda considerarse un defecto la existencia de juntas marcadamente abiertas, y achacar su origen a una retracción de la madera por las altas temperaturas del sistema de calefacción, porque no resulta probado ni que ello fuera debido a un mal uso de la calefacción, ni, en todo caso, se indicó a la compradora ninguna prescripción relacionada con la temperatura del agua de dicho sistema, por lo que insiste en su petición de sustitución de todas las maderas por importe de 9.532,85 euros y no solo de parte de ellas como resolvió la Juzgadora de instancia.

La Juzgadora de instancia rechazó la petición indemnizatoria por este concepto a pesar de que ambos peritos reconocieron la existencia de juntas marcadamente abiertas en gran parte de su superficie, por entender que no se había acreditado la causa del referido defecto, y por tanto que se trataba de un defecto de ejecución; pero la apelante alega, que aunque el perito de la demandada no precisó la causa, su perito Sr. Fernando sí que apreció que tales deficiencias podían deberse a una defectuosa ejecución en la colocación de la tarima, o bien a la instalación o funcionamiento del sistema de calefacción por hilo radiante por una defectuosa calibración del sistema que afecta al referido solado de tarima, calibración sobre la que, en todo caso, no se dio nunca ninguna indicación.

El motivo debe ser también acogido. Es verdad que la determinación concreta de las causas por las que se produjeron las deficiencias apuntadas en la tarima interior, no está clara y contundentemente precisada por el perito de la actora, y es verdad que tampoco el perito de la demandada las determinó con contundencia, formulando lo apelada llama 'conjeturas' cuando las imputó a defectos de ejecución, o a la desincronización del sistema de calefacción por hilo radiante; pero no debe olvidarse que la acción ejercitada es la de incumplimiento contractual, incumplimiento que se produce cuando la existencia de tales deficiencias pone de manifiesto que la vendedora no entrega el inmueble en las debidas condiciones de uso conforme a lo pactado, debiendo además tenerse en cuenta que la promotora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17.3 in fine de la L.O.E ., responde siempre y solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Siendo por tanto evidente que el defecto existe, y no resultando probado que el responsable del mismo sea el comprador que ha pagado un precio a cambio de que lo entregado sea adecuado al uso y fin para el que se destina, procede acoger la indemnización pedida que por este capítulo asciende, según el informe del perito de la actora, a la cantidad total de 9.532,85 euros suma de las partidas 09.01 y 09.04 incluidos el 19% de gastos generales y el 8% del IVA correspondiente.

SEPTIMO.-En la cuartadenuncia error de derecho a la hora de valorar la indemnización por el cambio de ascensor, diciendo que al haberse promovido una acción de cumplimiento del contrato e indemnización de daños y perjuicios equivalente al coste de sustitución del ascensor instalado con capacidad solo para dos plazas, en lugar del ofertado con capacidad para tres plazas, sin que dicho cambio viniera impuesto por razón alguna legal o técnica, no es adecuado conceder solo como indemnización el equivalente a la diferencia de coste entre uno y otro ascensor, porque la acción ejercitada es la cumplimiento de contrato, y para el caso de que la apelante deseara sustituir el ascensor, no podría hacerlo con los 2.700 euros concedidos por la sentencia. Añade que era responsabilidad de la Dirección Facultativa prever que el hueco para el ascensor fuera suficiente para instalar el pactado de tres plazas y no el de dos; que no se ha acreditado que la sustitución viniera impuesta por necesidades legales, administrativas o técnicas, como se preveía en la cláusula 5ª del contrato; que el hueco existente, según el perito de la actora (el de la demandada guarda silencio sobre ello), es suficiente para instalar un ascensor de tres plazas; y finalmente que el hecho de que en el estado actual el ascensor se utilice con normalidad, no le resta un ápice a la existencia de un incumplimiento contractual.

También este motivo y por las mismas razones expuestas en los fundamentos jurídicos cuarto y sexto de esta sentencia debe accederse a la petición indemnizatoria formulada. Existe incontestablemente un incumplimiento contractual desde el momento en el que la previsión contractual era la instalación de un ascensor de tres plazas en lugar de uno de dos; no se acredita la necesidad de la sustitución por ninguna imposición legal, administrativa o técnica, y es posible técnicamente sustituir el instalado por el previsto contractualmente, de forma que ascendiendo el importe del desmontaje y adquisición de un ascensor a un total de 35.485,72 euros suma de las partidas 13.01 y 13.02 del presupuesto del perito de la actora incluido el 19% de gastos generales y beneficio industrial y el 8% de IVA correspondiente, debe indemnizarse a la actora también en dicha cantidad.

OCTAVO.-Finalmente en la quinta y últimaalegación denuncia nuevamente error en la valoración de la prueba respecto de la jardinería exterior, mostrando su disconformidad con la Juzgadora de instancia que considera que el sistema de recogida de agua de la misma mediante un cubo no es un defecto, cuando el vertido del agua en la meseta de la escalera y la consiguiente producción de humedades prueba la existencia del mismo.

De los dos informes aportados, se desprende claramente que la jardinera de la entrada ha sido ejecutada defectuosamente, y por ello estamos en presencia de un nuevo defecto de ejecución del que por las razones antes expuestas debe responder la promotora demandada por el importe presupuestado por el perito de actora de 3.878,39 euros correspondiente a la partida 01.04 incluidos también los gastos generales, el beneficio industrial y el IVA correspondiente.

La suma total de las partidas que esta Sala estima procedentes junto con las ya acogidas por la sentencia de instancia (22.234,04 euros) asciende a un total de 70.003,92 (suma de 21.286,96 euros, más otros 9.532,85 euros, más otros 35.485,72 euros, más otros 3.878,39 euros). Es total de la condena es por tanto de 92.237,96 euros.

NOVENO.-Por disposición del art. 394 de la L.E.C . al estimarse sustancialmente la demanda procede imponer a la demandada las costas causadas en primera instancia, sin que por disposición del art. 398 de la L.E.C . proceda hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Gloria Messa Teichman en nombre y representación de Solutio Consultores S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia. nº 18 de Madrid con fecha 20 de marzo de 2.013 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de aumentar el importe de la condena de la demandada a la cantidad de 92.237,96 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe