Sentencia Civil Nº 289/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 389/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 289/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO Nº9 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 389/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 1850/2009

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de junio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1850/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso 'PROMOCIONES URDUÑA S.L.', representada por el Procurador D. Alfredo Gross Leyva, que en la instancia actuó como demandada; habiendo comparecido en esta alzada como parte apelada Dª Matilde , representada por la Procuradora Dª Mª Encarnación Tinoco García, y asistida de la Letrada Dª Carolina Palma Mochón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 6 de junio de 2012 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: Estimando la demanda interpuesta en nombre de Dª Matilde contra la entidad PROMOCIONES URDUÑA S.L., declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 8 de noviembre de 2005, y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 59.200 € (cincuenta y nueve mil doscientos euros), así como intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, y costas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de junio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de 'PROMOCIONES URDUÑA S.L.' se interpone recurso de apelación contra la sentencia de la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, por la que se resuelve el contrato de compraventa suscrito con Dª Matilde , impugnando esta resolución al considerar que incurre en vicio de incongruencia porque resuelve el contrato sin que fuese una de las pretensiones deducidas con la demanda; que incurre también en error en la valoración de la prueba e infracción legal al no interpretar correctamente la cláusula en la que se preveían las consecuencias del retraso en la entrega del inmueble en construcción objeto del contrato, y no apreciar la concurrencia de causa de fuerza mayor justificativa, consistente en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones por parte de la constructora 'ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES EGOMAR S.L.'; aduciendo también que no debieron imponerse las costas porque se pedía en la demanda indemnización de daños y perjuicios, cifrados en 11.480 € sin que la condena incluya esa pretensión, por lo que no puede considerarse estimada.

SEGUNDO.-La denuncia de vicio de incongruencia ha de ser desestimada, puesto que se razona expresamente en la sentencia, ante la invocación de esta circunstancia en el trámite de conclusiones en la vista oral, que la omisión en el suplico fue reputado un mero error material en la redacción y fue subsanada en la audiencia previa, sin que la demandada se opusiese. Así consta en la grabación del acto, por lo que no podemos sino ratificar los argumentos de la Magistrada Juez en el sentido de que dicha subsanación consentida fue, además, correcta puesto que es coherente con el texto de la demanda, dado que se hace referencia a la misma, e incluso con la propia contestación a la demanda, porque la defensa se basa en la oposición a la resolución contractual, lo que descarta cualquier tipo de indefensión, tal y como se deduce, por otra parte, de que la impugnación de fondo en esta alzada tenga igualmente como eje la justificación, por fuerza mayor, del retraso en la entrega.

TERCERO.- Coincidimos con la Magistrada Juez en la consideración de la cláusula quinta del contrato en el sentido de que no puede merecer una interpretación que signifique que el vendedor, en caso de incumplimiento del plazo de entrega (no de finalización de la obra), a los veinte meses, que finalizaba en julio de 2007, únicamente estaría obligado al pago del interés legal devengado, dándole, por tanto, una eficacia equivalente a la renuncia a la resolución del contrato por esa causa; puesto que con arreglo a la la Ley 26/1984 General para de Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha del contrato, habría de reputarse abusiva la consignación de una fecha meramente indicativa de entrega, sujeta a la voluntad del promotor, con arreglo tanto a lo específicamente dispuesto en la Disposición Adicional Primera, (apartado1.5ª), como a lo establecido de modo general en el art. 10 bis.1 º, según el cual 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', puesto que no puede más evidente el desequilibrio en perjuicio de la compradora, considerando que frente a la mera exigibilidad del interés legal por su parte en caso de incumplimiento del plazo, se pacta que el vendedor podrá resolver el contrato por cualquier incumplimiento por parte de la compradora en su calendario de pagos, con una importante penalización de pérdida del 20% de las cantidades entregadas; teniendo por objeto el contrato, no se olvide, una vivienda en construcción, de la que, por ende, no puede disponer la compradora durante el período en que efectúa pagos a cuenta, de suerte que la expectativa de obtener la contraprestación pactada en el plazo estipulado ha de presumirse que se halla en el núcleo de la causa de la contratación por su parte.

A mayor abundamiento ha de invocarse el artículo tercero de la Ley 57/1968 , modificada en lo que al interés legal se refiere por la Disposición Adicional Primera de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , citada esta última en la sentencia recurrida, según el cual 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'

CUARTO.-La misma suerte merece la reiterada invocación de fuerza mayor por el incumplimiento generalizado de sus obligaciones por parte de la constructora 'ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES EGOMAR S.L.', puesto que, tal y como se señala en la resolución recurrida, el esfuerzo probatorio por acreditar este hecho es baldío, porque sólo se presenta la copia de una sentencia resolviendo un litigio entre estas entidades en relación a una reclamación de cantidad, sin que pueda establecerse ni siquiera relación alguna con la edificación en la que se radica la vivienda objeto del contrato litigioso.

Ha de insistirse, por tanto, en que la fecha de terminación de la obra se erige, por ende, en un elemento esencial de contrato cuando se trata de la compra de un inmueble en construcción destinado, como es el caso, puesto que otra cosa no se ha acreditado, a satisfacer la necesidad de contar con vivienda por parte de la compradora, por lo que si llegada la fecha fijada no existen perspectivas claras e inminentes no sólo de terminación de la obra en sentido físico, sino, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2013 , también en su aspecto jurídico, es decir, en condiciones que permitan que los suministros se contraten de forma regular y pueda ser habitada plenamente, lo que solo es posible disponiendo de la licencia de primera ocupación, ha de considerarse al comprador legitimado para la instar la resolución del contrato, sin que ello pueda enervarse con la alegación de cualquier tipo de incidencia consustancial a los procesos constructivos, ya sea en su vertiente puramente técnica o administrativa, porque excluyen la consideración de concurrencia de caso fortuito o fuera mayor en la medida en que han de considerarse previsibles por una entidad profesionalmente dedicada a la promoción inmobiliaria. Habiendo de añadirse, en este sentido, que la afirmación en el escrito del recurso de que a la fecha del requerimiento resolutorio por parte de la compradora la edificación era habitable, contrasta, como se señala en la sentencia recurrida, con el hecho de que se expidiese por el Ayuntamiento de Málaga licencia de primera ocupación, tal y como se desprende del documento presentado por la propia demandada, en virtud de resolución de fecha 11 de mayo de 2011, es decir muy posterior a la de interposición de la demanda, que data de 10 de septiembre de 2009, consignándose en dicha resolución, además, que la instalación del ascensor se documentó el 22 de diciembre de 2010, de suerte que no puede considerarse acreditado que a la fecha de presentación de la demanda y, menos a la del requerimiento resolutorio por la compradora, la vivienda estuviese en condiciones de ser entregada, tal y como se mantenía en la referida demanda.

Por sus propios fundamentos y por las referidas consideraciones la sentencia ha de confirmarse, por ende, en lo que a la resolución del contrato se refiere y exigibilidad por la compradora de la devolución de los 59.200 € entregados a cuenta, con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

QUINTO.- Es cierto que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la pretensión deducida en la demanda de que se condenase a la demandada a indemnizar a la actora por daños y perjuicios, sin duda por la confusión creada al fijar expresamente la cuantía del procedimiento en consideración al principal reclamado por la pretensión dineraria (59.200 €), más 8.721'23 € en que se cifran los intereses legales, sin mencionar dichos daños y perjuicios, cuyo montante se fija en otro apartado de la fundamentación jurídica en 11.840 €, planteando el recurrente que ello debe suponer la revocación de la condena en costas reputando que se trata de un desestimación de dicha pretensión.

Para afrontar esta cuestión tendremos en cuenta, por un lado, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la LOPJ , en ningún caso, podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal, por lo que no interesando a la demandada apelante la nulidad y subsanación de la omisión, al igual que tampoco a la demandante apelada, puesto que se limita a oponerse al recurso, queda descartada la nulidad de oficio de la sentencia por incongruencia omisiva.

Por otra parte, para que pudiera haberse alegado una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva en la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que no se solicitó la subsanación de la sentencia, incumpliendo la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ Ts. 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )].

La duda, en esta alzada, es si en estas circunstancias ha de considerarse estimada parcialmente la demanda, como sostiene la representación de la apelante, y así lo entendemos en virtud de lo expuesto en la última de las consideraciones, puesto que, constatada, como se ha dicho, la falta de interés de ambas partes en instar la subsanación de la omisión, lo cierto es que ello constituye una carga procesal tanto para la demandada como para la demandante, de suerte que si esta parte no exige la subsanación de la omisión debe entenderse conforme con que su pretensión no sea acogida, lo que entraña, en definitiva, una estimación parcial de la demanda, debiendo, en consecuencia, soportar cada parte las costas causadas a su instancia, con arreglo al art. 394.2 de la LEC .

SEXTO.- No ha lugar a la imposición de las costas del recurso, en aplicación del artículo 398.2 de la LEC , debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto en nombre de 'PROMOCIONES URDUÑA S.L.' contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga , confirmamos sus pronunciamientos, excepto el relativo a la costas, y en su lugar, revocándola en este aspecto, declaramos que cada parte soportará las suyas, sin que haya lugar a la imposición de las causadas con la apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.