Sentencia Civil Nº 289/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 234/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 234/2013
Autos nº 890/2011
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de mayo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº
890/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona ,
promovidos por D. Hipolito , representado por el Procurador Dª Ana Jesús García Pérez, y asistido por el
Letrado Dª Ángeles Hernández Bello, contra Dª Micaela , representada por el Procurador Dª Guillermina de
la Hoz Hernández, y asistida por el Letrado Dª Sonia María Padilla Torres, siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO
GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Roi López Encinas, dictó sentencia el 16 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O: Que, con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Jesús García Pérez, como demandante y en nombre y representación de Doña Hipolito , contra Doña Micaela como demandado, Acuerdo lo siguiente: La guardia y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida.

El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Don Hipolito , se extenderá a los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, momento en que la menor deberá ser reintegrada en el domicilio materno, así como a los fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta las 20 horas del domingo, siendo recogida y reintegrada en el domicilio materno.Además incluirá la mitad de las vacaciones escolares, con independencia de la fecha del año en que estas se produzcan, escogiendo los años pares la madre y los impares el padre. El día 6 de enero la hija estará con el progenitor al que no le corresponda tenerla en su compañía esa día, desde las 16 horas hasta las 20 horas.

El día del cumpleaños de la menor, la hija, estará con el progenitor al que no le corresponda tenerla en su compañía esa día, desde las 18 hasta las 20 horas.

El día de la madre y del padre, la menor estará en compañía de su madre y de su padre respectivamente desde las 12 a las 18 horas.

Se impone a Don Hipolito , la obligación de satisfacer 150 # mensuales en concepto de alimentos a Doña Carina para atender las necesidades alimenticias de su hija menor. Dicho pago se efectuarà mediante transferencia bancaria en la cuenta que a tal fin se designe por la actora, los 5 primeros días de cada mes, incrementándose la cantidad con el transcurso de cada ejercicio, con arreglo al IPC.

Igualmente los gastos extraordinarios, deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.' En fecha 26 de octubre de 2012, se dicta Auto de aclaración, del tenor literal siguiente: 'DISPONGO : Que se RECTIFICA, la Sentencia dictada el 16 de julio de 2012 , en las presentes actuaciones de JUICIO VERBAL 890/11, Quedando como sigue: En la localidad de Granadilla, a 16 de julio de 2012.

VISTOS por el Sr Don Roi López Encinas, Juez del Juzgado de Primera Instancia número TRES de los de Granadilla y su Partido Judicial, los autos de juicio de alimentos, seguidos con el número 890/11, promovidos por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Jesús García Pérez, como demandante y en nombre y representación de Doña Hipolito , y asistida por el letrado Doña Angeles Hernández Bello contra Doña Micaela como demandado, representado por el Procurador Doña Guillermina de La Hoz Hernández, y asistida de la letrada Doña Sonia María Padilla Torres, en reclamación de guarda, custodia y alimentos.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Procurador, Sra. Hernández en la representación mencionada, se ha presentado demanda de guardia, custodia y alimentos, en el que se solicita que el demandante satisfaga en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor común, la cantidad de 125 # mensuales, más la mitad de los gastos estraordinarios. La guarda y custodia de la hija la asumiría la madre, y solicita un régimen de visitas que comprenda los fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta las 18 horas del domingo, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 horas, reintegrándola en ambos casos en el domicilio materno, así como la mitad de las vacaciones escolares.



SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda en virtud de Decreto de fecha 17 de enero de 2012, se emplazó a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, a fin de que contestasen la misma, en el plazo de veinte días, lo cual se efectuó en tiempo y forma. Acto seguido se convocó a las partes y al Ministerio fiscal a la vista, la cual se celebró el día 16 de abril de 2012, compareciendo ambas partes.

La parte demandante ratificó la demanda y se afirmó en sus escritos, en la forma que es de ver en el soporte de imagen y sonido en el que se incorporaron las actuaciones.

La parte demandada se opuso al régimen de visitas interesado por no entender conveniente la pernocta inmdiata, interesando un régimen progresivo, así como a la cuantificación de la pensión alimenticia efectuada de contrario.

Se acordó la prueba consistente en librar oficio a la entidad Citibank con objeto de obtener información detallada del contratro de préstamo personal formalizado por el actor.



TERCERO. En la tramitación de éste juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. A la hora de determinar las medidas relativas a los hijos, cabe tener presente en primer lugar el principio del 'favor filii ', es decir, su interés debe prevalecer sobre cualquier otro con el que concurra, incluido el de los padres. Dicho principio se encuentra recogido en diversos preceptos de nuestro Código Civil ( artículos 92 , 93 , 103.1 , 154 , 170 ) y en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares. En el presente caso, una valoración conjunta de los elementos de prueba que constan en las actuaciones justifica que atendiendo al interés predominante de la menor, su guarda y custodia se atribuya a la madre, permaneciendo la patria potestad compartida.



SEGUNDO.- El derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga bajo su custodia a sus hijos menores de edad o incapacitados, como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación , divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido no sólo la visita estrictu sensu sino la comunicación y conviviencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentado hijos, constituyendo una aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes, recogido en el artículo 160 del Código Civil . Es un derecho de contenido afectivo encuadrable entre los de personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible.

El relación al régimen de visitas a favor del padre no custodio, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 en conexión con el 154 del Código Civil , se contempla el derecho- deber del progenitor no custodio de comunicarse, visitar y tener en su compañía a los hijos menores o incapacitados.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el fundamento anterior, se considera pertinente recoger un régimen de visitas ordinario que se extenderá a los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, momento en que la menor deberá ser reintegrada en el domicilio materno. Hasta que la menor no esté escolarizada la recogida se efectuará en el domicilio de la madre. Además se extenderá a los fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta las 20 horas del domingo, siendo recogida y reintegrada en el domicilio materno. Además, incluirá la mitad de las vacaciones escolares, con independencia de la fecha del año en que estas se produzcan, escogiendo los años pares la madre y los impares el padre. El día 6 de enero la hija estará con el progenitor al que no le corresponda tenerla en su compañía esa día desde las 16 horas hasta las 20 horas.

El día del cumpleaños de la menor, la hija, estará con el progenitor al que no le corresponda tenerla en su compañía esa día, desde las 18 hasta las 20 horas. El día de la madre y del padre, la menor estará en compañía de su madre y de su padre respectivamente desde las 12 a las 18 horas.



CUARTO.- En relación a la pensión de alimentos a satisfacer por el cónyuge no custodio para atender a las necesidades más esenciales de su hija menor, y dado que la parte demandante solicita que se fije en 125 #, y la parte demandada interesa la cantidad de 300 #, se estima pertinente cuantificarla en 150 # , a ingresar los cinco primeros días de cada mes y actualizable cada ejercicio conforme al IPC. Dicha cantidad se impone en base a las necesidades de la menor, que cuenta con 2 años de edad y las posibilidades del actor cuya situación económica es perentoria pues percibe un subsidio por desempleo de 426 # desde enero de 2012.

Además satisface un préstamo hipotecario perfeccionado con la entidad Citibank ( importe 77.230, 06 12 de abril de 2002), y otros dos préstamos personales en los que figuran como pretamista BBVA de 30 de enero de 2008 por importe de 9.525,24 # y de 15 de julio de 2008 por importe de 17.468,51 #.

Igualmente los gastos extraordinarios, es decir los impredecibles o imprevistos( entre los que no se encuentran los recurrentes como los escolares) deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad, lo que implica que ambos han dedar el place, previamente a la ejecución de tal gasto, previa presentación de documento que acredite el concepto, importe y desglose de la partidas relativas al hecho que los motiva.



QUINTO.- De acuerdo a la especialidad de la materia litigiosa, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por las facultades que me han sido conferidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, en nombre del Rey.

F A L L O: Que, con estimación PARCIAL de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Jesús García Pérez, como demandante y en nombre y representación de Hipolito , contra Doña Micaela como demandado, Acuerdo lo siguiente: La guardia y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida.

El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Don Hipolito , se extenderá a los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, momento en que la menor deberá ser reintegrada en el domicilio materno. Hasta que la menor no esté escolarizada la recogida se efectuará en el domicilio de la madre. Asimismo se extenderá a los fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta las 20 horas del domingo, siendo recogida y reintegrada en el domicilio materno.Además incluirá la mitad de las vacaciones escolares, con independencia de la fecha del año en que estas se produzcan, escogiendo los años pares la madre y los impares el padre. El día 6 de enero la hija estará con el progenitor al que no le corresponda tenerla en su compañía esa día, desde las 16 horas hasta las 20 horas.

El día del cumpleaños de la menor, la hija, estará con el progenitor al que no le corresponda tenerla en su compañía esa día, desde las 18 hasta las 20 horas.

El día de la madre y del padre, la menor estará en compañía de su madre y de su padre respectivamente desde las 12 a las 18 horas.

Se impone a Don Hipolito , la obligación de satisfacer 150 # mensuales en concepto de alimentos a Doña Micaela para atender las necesidades alimenticias de su hija menor. Dicho pago se efectuarà mediante transferencia bancaria en la cuenta que a tal fin se designe por la actora, los 5 primeros días de cada mes, incrementándose la cantidad con el transcurso de cada ejercicio, con arreglo al IPC.

Igualmente los gastos extraordinarios, deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la representación procesal del demandante y del Ministerio Público, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

Ojo! Hay que añadir la prueba practicada en 2ª instancia: 3 informews..



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites -por Auto de 22 de abril de 2013 se acordó la práctica de prueba pericial psicológica por gabinete psicosocial de la menor solicitada por la parte apelante, así como la unión a los autos de la documental obrante a los folios 156 a 184, formulando las partes alegaciones tras la recepción del mismo-, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de mayo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimara parcialmente la demanda del Sr. Hipolito con las medidas ut supra transcritas, la Sra. Hernández formuló recurso de apelación con fiel observancia de lo prescrito en el art. 458.2 LEC ; la denuncia de indefensión para la menor por la inasistencia del Ministerio Público a la vista; y el suplico único de que se establezca el régimen de comunicación entre el progenitor y su hija que determine el equipo psicosocial adscrito al juzgado.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la denuncia, es menester escribir que, si bien la intervención de dicho Ministerio es preceptiva en procesos sobre menores ex art. 749.2 LEC , su incomparecencia al acto de la vista no ha provocado indefensión per se a la menor, habida cuenta que contestó a la demanda, se opuso al recurso de apelación el 13 de febrero de 2013, y emitió informe el pasado 21 de abril, tras recibir el dictamen psicosocial elaborado, habiendo reiterado nuestro Alto tribunal que la tal ausencia es subsanable en cualquier momento, incluso mediante su intervención en los recursos de apelación o, en su caso, de casación ( SSTS de 27 de junio de 2000 , 30 de marzo de 2001 , o 16 de octubre de 2003 , entre otras).



TERCERO.- Por lo que atañe al único pedimento del recurso, el mismo ha de prosperar, conforme a los arts. 94 , 154 , 160 CC ; 1 y concordantes de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996 ; y 752 y siguientes LEC , en el sentido de mantener el régimen de visitas fijado por la tribuna a quo, con las salvedades, en propio interés de Aroa, de que la hora de recogida por el padre en los viernes alternos sea las 5 pm, y que las vacaciones estivales se dividan por quincenas (en vez de mitades) hasta que aquella cumpla 7 años, tal como aconsejan la psicóloga y la trabajadora social que han informado a petición de la apelante.



CUARTO.- No procede especial pronunciamiento sobre costas, conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Micaela , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida salvo en las dos precisiones al régimen de visitas explicadas en el FJº III de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.