Sentencia Civil Nº 289/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 180/2013 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-11/000175

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.090.42.1-2011/0000175

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 180/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 65/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eugenia

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ

Abogado/a / Abokatua: NAGORE MARTINEZ DIEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . . y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 289/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 65/2011 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda, a instancia de D.ª Eugenia , apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ y defendida por la Letrada Sra. NAGORE MARTINEZ DIEZ, contra MINISTERIO FISCAL, y D. Teofilo , demandado y declarado en rebeldía en primera instancia, ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de octubre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 8 de octubre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Eugenia contra Teofilo y, en su consecuencia, acuerdo la fijación de las medidas que seguidamente se reseñan atinentes al hijo menor Pedro Antonio :

1. Se atribuye la titularidad de la patria potestad a ambos progenitores, siendo que su ejercicio corresponderá en exclusiva a la madre.

2. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre.

3. Queda en suspensión el régimen de visitas para el demandado; con independencia de que en un futuro y dada la evolución del progenitor y el desarrollo del menor, pueda instarse una modificación estableciéndose un régimen de visitas y comunicaciones.

4. El demandado habrá de abonar a la demandante, en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, la cantidad de 150 € mensuales, cantidad que se actualizará el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que pudiera experimentar el Índice de Precios al Consumo publicado en el I.N.E. u organismo que lo sustituya, y que se pagará por meses anticipados, dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 180/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por D.ª Eugenia frente a D. Teofilo , con la pretensión de que se establezcan determinadas medidas reguladoras de la relación del demandado con el hijo menor de ambos, se dictó sentencia que estima parcialmente la demanda -atribuye a la demandante la guarda y custodia del hijo común así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad y fija alimentos a favor del menor con cargo al demandado-, y frente a la misma se alza la demandante, que pretende la revocación de la sentencia en el pronunciamiento de la sentencia referente a la titularidad de la patria potestad, de la que reitera debe privarse al demandado, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- En primer lugar es oportuno poner de manifiesto que en la demanda se sustenta la pretensión de privación de patria potestad de D. Teofilo sobre el menor Pedro Antonio en los artículos 154 y ss CC , que contienen las normativa general de las relaciones paterno filiales, y en tales preceptos se contempla el ejercicio de la patria potestad de la que son titulares ambos progenitores, exclusivamente por uno de ellos en determinados casos, que son 'defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres', y también en el supuesto de que los padres vivieran separados, pero no la privación de la patria potestad a uno de los progenitores, que es una medida sancionadora que contempla el art. 170 CC , cuya aplicación está prevista en el supuesto de incumplimiento por parte de los padres de los deberes inherentes a la patria potestad.

Y en el marco de la demanda formulada por D.ª Eugenia tiene difícil encaje la pretensión de privación de patria potestad a D. Teofilo , sin que por otra parte se aprecie perjuicio para el hijo menor por el mantenimiento de la mera titularidad, sin ejercicio, de la patria potestad en el padre, pues la sentencia recurrida excluye expresamente la comunicación del padre con el menor Pedro Antonio por lo que el Sr. Teofilo , de quien se ignora el paradero y circunstancias actuales, tendría que solicitar el establecimiento de régimen de visitas si quisiera relacionarse con su hijo, y en el cauce procesal que se seguiría para resolver sobre tal petición procedería examinar, en su caso, la salud mental del Sr. Teofilo como factor de riesgo para el menor.

TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen el recurrente las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Ruiz, en representación de D.ª Eugenia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Balmaseda, en los Autos nº 65/11, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0180 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.