Sentencia Civil Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 269/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00289/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0000505

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: Mª JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Leopoldo

Procurador: VICTOR JESUS GALAN CABAL

Abogado: DAVID GONZALEZ LABRADOR

SENTENCIA nº. 289/2015

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 48/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 269/2015,en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. Mª JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Leopoldo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. VICTOR JESUS GALAN CABAL, asistido por el Letrado D. DAVID GONZALEZ LABRADOR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los autos de P. Ordinario 48/15, Sentencia de fecha 28 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, que se titula como 'Limite de la variación del tipo de interés aplicable', y que se redacta como 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes que al tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de un 3,50 %, contenida en escritura otorgada con fecha de 6 de mayo de 2003 ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 1709 de su protocolo, en cuyo contenido íntegro se subrogó el demandante D. Leopoldo , por novación subjetiva, en virtud de escritura otorgada con fecha de 24 de junio de 2004, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 2.436 en su protocolo.

Dicha nulidad provocará la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se produjo la novación contractual, es decir, desde el día veinticuatro de junio de dos mil cuatro, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelven a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día veinticuatro de junio de dos mil cuatro, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en periodo de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demanda al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Leopoldo contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la estipulación tercera, apartado tercero, punto tercero, de la escritura de compraventa formalizada en fecha 24 de junio de 2004, en cuya virtud, el actor además de adquirir la vivienda descrita en la misma, se subrogó en el préstamo hipotecario que gravaba la finca por mor de la escritura otorgada en fecha 6 de mayo de 2003 por la entidad financiera y la promotora del edificio donde se ubica la citada vivienda, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades cobradas y que se cobrasen en el futuro por aplicación de la citada cláusula, más intereses correspondientes, importe a liquidar en ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, reiterando las excepciones procesales de litispendencia o prejudicialidad civil y, en consecuencia, -respectivamente- el sobreseimiento del procedimiento o su suspensión y, en cuanto al fondo, aduce error en la valoración de la prueba, sosteniendo que la cláusula suelo cumple las exigencias de transparencia, máxime cuando la escritura se adapta a la oferta previa vinculante de la entidad, debidamente firmada por el actor e indiscutida; impugna los efectos económicos de la declaración de nulidad en cuanto se apartan del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015 , a tenor del cual dichos efectos se desplegaran desde la fecha de publicación de la Sentencia primeramente citada y el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO: La entidad recurrente reitera en esta alzada, la concurrencia de un supuesto de litispendencia determinante del sobreseimiento del proceso y, subsidiariamente, de prejudicialidad civil que conduciría a la suspensión del mismo a tenor del artículo 43 de la LEC , sobre la base de la existencia en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid del procedimiento ordinario nº 471/2010, incoado a instancia de la entidad ADICAE (Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros) y de otros demandantes, mediante el ejercicio de una acción colectiva en solicitud de la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la demandada.

Comoquiera que, en dicho procedimiento, se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas suelo y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmó el demandante con la entidad demandada el 24 de junio de 2004, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria al actor, diversas han sido las soluciones de los Tribunales ante dicha situación: unas han apreciado la prejudicialidad civil, acordado la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, otras han apreciando la concurrencia de litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, otras han rechazado ambas excepciones. Siendo, esta última, la adoptada por las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias, criterio compartido por esta misma Sala en sus recientes sentencias de fecha 17 y 23 de julio de 2015 , dictadas en los rollos de apelación nº 272/2015 y 287/2015 , respectivamente.

Este motivo del recurso debe desestimarse, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre dichas cuestiones, transcribiendo los razonamientos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la reciente Sentencia de esta Sala, de fecha 23 de julio de 2015 , en la que se recoge respecto del sobreseimiento de la causa solicitado por la misma entidad aquí apelante, en base a la litispendencia alegada, con cita de la Sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en fecha 19 de diciembre de 2014, que ' Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle' .

Añadiendo que ' tampoco cabe acordar la suspensión por prejudicialidad civil, también reiteradamente rechazada por esta Audiencias en diversas resoluciones (Sección 1ª, sentencias de 5 diciembre 2014 , 9 febrero y 2 de junio de 2015 ; Sección 4ª 17 de diciembre de 2014 , sentencias de Sección 5ª sentencias de 23 de febrero o 15 de mayo de 2015 ), y ello por cuanto para la apreciación de prejudicialidad es preciso que exista un proceso que prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes, y ello no puede producirse por que la acción individual y colectiva no son iguales, lo que se refleja con claridad en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 , resolviendo el incidente de nulidad planteado frente a la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 ), donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante. Por ello, al tener un alcance distinto el efecto prejudicial no se produce pues, como dice la citada resolución de la Sección 4ª de 17 de diciembre de 2014 mientras que 'lo que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid , tiene carácter general implicando, de acogerse la demanda, la expulsión de dicha cláusula de los contratos de préstamo hipotecario que conciertan las entidades crediticias allí demandadas, el pronunciamiento que se dicte en el proceso que ahora examinamos afecta en exclusiva a los aquí demandantes', 'de acogerse la acción de cesación allí articulada sería un dato más a valorar en el supuesto enjuiciado. Ahora bien, de ser rechazada no condicionaría el resultado de este proceso, pues el mismo viene supeditado a las particulares circunstancias concurrentes en la contratación del supuesto enjuiciado y en especial en dilucidar si los demandantes conocieron y consintieron la inclusión de esa cláusula en el contrato y ello siendo conscientes de su mecánica operativa y de las consecuencias económicas que implicaba en el desarrollo de ese contrato'.

En suma, se desestima en este punto el recurso, confirmando el pronunciamiento que al respecto contiene la resolución recurrida.

TERCERO.- Dentro de la cuestión de fondo, impugna el apelante el pronunciamiento en virtud del cual se declara el carácter abusivo de la denominada cláusula suelo por considerar que la misma no reúne las exigencias de transparencia, alegando que ha existido una errónea valoración de la prueba, en cuanto dicha cláusula cumple con los presupuestos exigidos de redacción transparente, clara, concreta y sencilla, de forma tal que comporta un conocimiento real de su contenido y consecuencias a la firma del contrato, apareciendo -además- en un apartado específico destacado en negrita. Omitiendo la valoración de de las circunstancias previas al otorgamiento de la escritura, así como la existencia y contenido de la oferta vinculante debidamente firmada por el actor y no impugnada, con infracción de las normas reguladoras de la eficacia de los documentos privados ( Art. 326 y 319 de la LEC ) y obviando que por el notario autorizante se procedió a la lectura del contenido de la escritura.

Debe matizarse, como tiene señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el Auto de aclaración de 3 de junio de 2013 , que no deben declararse nulas las cláusulas, como la ahora cuestionada, por el hecho de haberse fijado un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando se produce una bajada de los mismos, sino que ello sólo será posible en los casos en que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia: a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma y a cómo se incorporó al contrato, siendo exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, tal como establece el artículo 80.1 TRLCU, al ostentar la condición de consumidor el actor y b) el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conlleva su aceptación. Señalando, en este sentido la Sentencia de 8 de septiembre de 1014 del Tribunal Supremo que ' el control de transparencia, como parte integrante del control de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio de contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario puede evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.

Respondiendo, por tanto, la declaración de abusividad de una cláusula, como la cuestionada, por falta de transparencia, a la idea de que al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de la misma antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias, en el caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato de una forma subrepticia provoca una alteración del precio del crédito, sobre el cual el prestatario habrá prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en fase precontractual. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 declara que ' La falta de transparencia en de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice da referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

CUARTO.- Partiendo de dichas premisas y centrándonos en el supuesto de autos, en el que el préstamo hipotecario fue negociado por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con la promotora de la edificación, 'Promociones Coto de los Ferranes, S.L.,' donde se ubica la vivienda adquirida por el actor, quien se subrogó en el citado préstamo al realizarse la compraventa y quien previamente la había adquirido a dicha promotora, debe examinarse la cláusula litigiosa tanto en la originaria escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de mayo de 2003, como en la escritura de compraventa con subrogación en dicho préstamo de 24 de junio de 2004.

En la escritura originaria de préstamo hipotecario, en la cláusula tercera relativa a los intereses se establece un periodo inicial a interés fijo (2,625%) y, posteriormente, a interés variable (interés de referencia + 0,75%), diferenciando la adición porcentual para el periodo de carencia y para el periodo de amortización en las subrogaciones de los compradores, y después de explicar lo que es el euribor y cuál sería el tipo de referencia en el supuesto de que no se publicase dicho euribor, se incluye en el punto tercero de cláusula en cuestión, la cláusula suelo como 'Límite a la variación del tipo de interés', recogiendo que 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de un 3,50%', estableciéndose a continuación los redondeos del tipo y la revisión del mismo, fecha de inicio, devengo de intereses y periodicidad.

En la escritura de compraventa de fecha 24 de junio de 20004, en la que intervienen comprador, vendedora y apoderados de la entidad bancaria recurrente, el comprador D. Leopoldo , como se refleja en su cláusula segunda, se subroga en la hipoteca que grava la finca por el adquirida, comprometiéndose a cumplir y respetar cuantas obligaciones hubiera contraído la Promotora vendedora con la entidad demandada Banco Popular Español. S.A., por razón de la vivienda vendida.

Por otra parte, D. Leopoldo recibió, con fecha 8 de junio de 2004, por remisión de la entidad demandada la denominada 'Oferta Vinculante para Préstamo Hipotecario' en la que se establecían las condiciones financieras, incluyendo en su apartado tercero bis, relativo al interés variable, como punto tercero, la mención 'límite a la variación del tipo de interés aplicable: el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 2,900 %'

Aún cuando, en orden al primer aspecto del test de transparencia, es cierto que la cláusula es legible y carece de ambigüedad, amén de plasmarse en negrita el apartado 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', ello no basta para tildar la citada cláusula de clara, y ello, por figurar inserta entre otros datos que comportan la desviación de la atención de los consumidores que pueden interpretar, dada la ubicación de la misma, que se trata de una cláusula meramente accesoria y que no forma parte del objeto principal del contrato.

Y, en cuanto al modo de incorporación de la cláusula y al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de la misma y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, resulta patente que la cláusula litigiosa se ha insertado en la escritura mediante la incorporación de la originaria escritura de préstamo hipotecario suscrita entre la entidad ahora recurrente y la promotora del edificio en el que se ubica la vivienda adquirida por D. Leopoldo , existiendo una absoluta falta de prueba, imputable a la apelante - sobre quien pesa la carga de la prueba ( STS 9 DE MAYO DE 2013 )-, respecto del conocimiento que el actor pudiera tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, toda vez que se desconoce en qué modo fue negociado el préstamo, ni la forma en que se le informó al cliente sobre las consecuencias del pacto controvertido, puesto que ni siquiera se ha traído a la causa el empleado de la apelante interviniente en la negociación; tampoco documentalmente se acreditan dichos extremos, sin que pueda atribuirse el valor probatorio y vinculante pretendido por la recurrente a la oferta vinculante aportada con su escrito de contestación a la demanda, al no haber sido impugnada ni negada su firma por el actor, en cuanto del examen de su contenido (f. 84), se aprecia que en la condición financiera 3ª bis, bajo el enunciado 'TIPO DE INTERES VARIABLE', se recogen en cinco apartados, respectivamente, la definición del tipo de interés, índice de referencia, límite a la variación del tipo de interés aplicable, redondeo del tipo de interés y su actualización, apareciendo el apartado 3 relativo al límite de la variación del tipo de interés aplicable entre los otros datos y sin destacar, no obstante la importancia de dicha cláusula al modificar el carácter variable del interés. Es más, en dicho apartado se recoge que 'el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 2,900%' ,mientras que en el apartado 3.3 de la escritura originaria del préstamo hipotecario, donde se establece la cláusula suelo cuestionada en este proceso y en la que se subrogó el actor lo que se estipula es que 'el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del 3,50%', discrepancia que abunda en lo argumentado previamente.

Tampoco la intervención del notario autorizante, como también hemos advertido (así sentencia 10 y 23 de julio de 2015 ) justifica ni permite eludir la falta de transparencia apreciada pues, como señala la sentencia citada del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , recogida en la citada en segundo lugar « sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia», criterio que reitera la de 24 de marzo de 2015, en la que además se indica que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

En definitiva, como esta Sala señalaba en la resolución citada, 'la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.

Coincidiendo con la conclusión y razonamientos ampliamente desarrollados en la sentencia de instancia a la luz de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, conducentes a la confirmación del pronunciamiento relativo a la abusividad de la cláusula cuestionada por falta de transparencia.

QUINTO.- El último motivo de oposición viene referido a la condena a la restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

El recuso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo , 26 de junio , 7 de julio y 23 de julio de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , a determinar en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso, y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parterecurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 48/2015 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.