Sentencia Civil Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1101/2013 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1101/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 RUBÍ
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 397/2012
S E N T E N C I A Nº 289/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 397/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 8 Rubí, a instancia de D. Silvio , representado por la procuradora Doña LAURA ESPADA LOSADA
y dirigido por la letrada DOÑA MARTA LLOBERA MICHELON, contra DOÑA Alejandra , representada por
la procuradora DOÑA BEGOÑA CALLEJAS MAS y dirigido por el letrado D. LUIS PENALVA ROSES; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo
tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Divorcio formulada por la representación procesal de Silvio contra Alejandra declarando la disolución del matrimonio, con todos los efectos legales.En cuanto a las medidas relativas a la hija en común se acuerda: 1.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor Custodia a la madre hasta que ésta cumpla los tres años de edad, estableciéndose a partir del día 27/1/2014 la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por periodos semanales, correspondiendo la primera semana (desde el lunes 27/1/2014 al 3/2/2014) al padre y la siguiente a la madre y así sucesivamente, siendo la entrega y recogida de la menor (salvo acuerdo entre las partes) en el centro escolar donde acuda la menor.

Se establece la patria y potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Rubí CALLE000 nun NUM000 , así como el ajuar doméstico a la esposa y a la hija menor.

3.- Hasta que la menor Custodia cumpla los 3 años de edad el padre podrá estar en compañía de la menor fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a laS 20 horas y hasta el domingo a las 20 horas, y un día intersemanal consistente en caso de desacuerdo en todos los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas.

Así como el padre podrá estar en compañía del menor la mitad de Vacaciones de Semana Santa que se divide en dos periodos: el primero desde las 10.00 horas del sábado precedente a la Semana Santa hasta el Jueves Santo hasta las 20 horas y desde este último hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo el primer periodo los años impares a la madre y los pares al padre.

En relación a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos el primero abarcará desde las 10 horas del dia 22 de diciembre y hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas y hasta el 7 de enero a las 20 horas, correspondiendo el primer periodo los años impares a la madre y los pares al padre.

El periodo de Vacaciones de Verano se dividirá en cuatro periodos de 15 dias el primero desde el dia 1 de julio a las 10.00 horas y hasta el 15 de julio a las 20.00 horas, el segundo desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas, el tercero desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas y del dia 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas, correspondiendo el primer y tercer periodo los años impares a la madre y los pares al padre.

En cumplimiento del régimen de visitas se establece que en todos los supuestos antes mencionados las entregas y recogidas del menor se efectuara en el domicilio materno 4.- Se acuerda fijar una pensión de alimentos a favor de la menor de 300 euros mensuales, cantidad que quedará reducida a 150 euros mensuales cuando la menor cumpla los 3 años de edad y se inicie el régimen de guarda y custodia compartida.

Dichas cantidades las deberá ser abonada por el padre entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre señale al efecto, dicho importe deberá ser actualizado anualmente según IPC.

El padre deberá hacer frente al abono a la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

Asimismo debo estimar y estimo parcialmente la demanda Reconvencional formulada por la representación procesal de Alejandra frente a Silvio y en su virtud se acuerda: - Que el esposo abone en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa de 120 euros mensuales durante un periodo de 2 años cantidad que deberá abonar entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta bancaria que la esposa señale al efecto, la cual deberá ser actualizada anualmente según IPC.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación de ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El accionante DON Silvio solicita en su recurso de apelacion, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución del uso del domicilio conyugal de propiedad exclusiva del demandante, en favor de la demandada, por un período de dos años a partir de que la hija del matrimonio Custodia tenga los tres años de edad, y; b) la dejación sin efecto de la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la demandada.

La demandada principal y también actora reconvencional, DOÑA Alejandra peticiona en su recurso de apelación: a) la atribución a la madre de la menor Custodia la guarda y custodia exclusiva, sin limitación temporal; b) se determine un régimen de visitas para regular las relaciones de la menor con el progenitor no custodio, establecido en el punto tercero de la sentencia de divorcio, eliminando la limitación temporal, y; c) se deje sin efecto el importe de la pensión de alimentos de Custodia , a cargo del progenitor, prevista para el caso de la custodia compartida.

El Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia.



SEGUNDO.- La hija del matrimonio, llamada Custodia , tiene en la actualidad 4 años de edad. En la sentencia de divorcio se ha determinado que sea la progenitora quien desarrollase la guarda y custodia de la menor, hasta que alcance los tres años de edad, y desde entonces de manera compartida por ambos progenitores, por periodos semanales.

Tal pronunciamiento ha sido objeto de apelación por la demandada principal que insta que se continúe con la guarda y custodia exclusiva en favor de la progenitora más allá de que la menor alcance los tres años de edad, es decir de manera indefinida hasta el cese de las funciones inherentes a la misma.

En la demanda rectora del proceso de divorcio, el accionante DON Silvio , peticionó que fuese la madre de la menor quien efectuase la custodia de Custodia , hasta la edad de los tres años, y proceda entonces solicitar la custodia compartida.

La sentencia de divorcio al entrar en el conocimiento de la guarda y custodia de la menor, examinó si procedía desde los tres años de edad la custodia compartida. El hecho de pronunciarse sobre tal aspecto, sin esperar al cumplimiento de los tres años de Custodia , para que pudiera instarse la custodia compartida, como se solicitaba en la demanda rectora del proceso, no constituye vicio de incongruencia 'ultra petitum', pues las cuestiones relativas a menores de edad, que puedan suscitarse en los procesos matrimoniales, constituyen materia de orden público o de 'ius cogens', pudiendo los órganos judiciales adoptar las medidas oportunas, en beneficio de las menores, incluso no solicitadas por las partes del proceso, no obstante el principio dispositivo propio de nuestro ordenamiento civil.

Los artículos 158 del Código Civil y el artículo 236.3 del Código Civil de Cataluña , contienen manifestaciones legales de tales facultades judiciales.

La custodia compartida cuya conveniencia, en interés de la menor, se ha declarado desde el 27 de enero de 2014, por decisión judicial contenida en la sentencia de divorcio, se entendió favorable a Custodia , tras el examen y valoración, en el caso enjuiciado, de los presupuestos del artículo 233-11 del Código Civil de Cataluña .

La demandada ha instado, infructuosamente en el rollo del recurso de apelación, la suspensión de la toma de efectos de la custodia compartida, denunciando presuntos hechos de violencia de genero cometidos por el accionante, siendo sobreseidas procesalmente las diligencias instruidas, con su consecuente archivo.

Examinadas todas las circunstancias concurrentes no apreciamos causa objetiva alguna que impida el ejercicio de la guarda y custodia compartida determinada en la sentencia de divorcio, a partir de cumplir Custodia los tres años de edad, por lo que procede confirmar tal decisión jurisdiccional.



TERCERO.- Es de confirmar, en consecuencia, el régimen de estancias de la menor con cada uno de los progenitores, en el desarrollo de la custodia compartida y el régimen de visitas, en los periodos vacacionales de Navidad, Semana santa y verano, descrito en la sentencia, extendible al momento de la custodia compartida.

Asimismo, dado haberse desestimado la prolongación de la custodia exclusiva de la menor en favor de su madre, se mantiene la contribución del progenitor en cuantía de 150 euros mensuales, tras el inicio de la custodia compartida.



CUARTO.- En el momento del dictado de la sentencia de divorcio, concurría una situación de desequilibrio ecónomico que afectaba a la demandada por consecuencia de la disolución del vínculo conyugal, frente al mejor status del accionante, que determinaba una desmejora de la situación de la esposa, constante al matrimonio, lo que determinó la procedencia de la constitución de una pensión compensatoria del artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña , por plazo de dos años, ya transcurridos al finalizar el percibo de la prestación el 15 de abril de 2015.

La pretensión del demandante sobre el cese de la pensión compensatoria carece ya de sentido, al haber culminado el tiempo señalado para su percibo, y no haber solicitado en su recurso de apelación la extinción de la pensión con carácter retroactivo desde el momento de su constitución.



QUINTO.- El domicilio conyugal consta como de propiedad exclusiva del demandante, y ha sido concedido en uso en favor de la demandada, sin limitación temporal.

El artículo 233-20 3 a) del Código Civil de Cataluña parte del principio de conceder el uso del domicilio familiar, en el supuesto de la guarda y custodia compartida, al cónyuge más necesitado de protección. Tal atribución en el supuesto de concurrencia de los presupuestos de los apartados 3 y 4 del artículo citado, tendrán carácter temporal con posibilidad de prorróga si se mantienen las circunstancias que determinaron la decisión judicial.

El esposo tiene un salario de 1.300 euros mensuales, mientras que la demandada había iniciado en el tiempo del dictado de la sentencia de divorcio una actividad comercial en un local tienda sito en Rubí, constando con medios e infraestructuras necesarias para la explotación negocial con generación de ingresos económicos.

Con las circunstancias descritas procede limitar el uso de la vivienda familiar por un periodo de dos años, desde el dictado de la presente sentencia, confirmándose en parte el recurso de apelación del demandante.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación de la demandada no supone imponer a la misma las costas procesales derivadas de su recurso, pues apreciamos dudas de hecho y de derecho en la materia objeto de su apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, que conducen a la quiebra del principio del vencimiento objetivo del artículo 394-1, al que remite el 398-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial del recurso de apelación del accionante determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales, causadas por el mismo, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA NURIA ANTÓN MARTÍNEZ, en nombre y representación de DON Silvio , y se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora DOÑA BENGOÑA CALLEJAS MAS, en nombre y representación de DOÑA Alejandra , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Rubí, el 15 de abril de 2013 , en proceso contencioso de divorcio número 397/2012, con la consecuencia de limitar el uso de la vivienda familiar, en favor de la demandada, por plazo de dos años desde el dictado de la presente resolución.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.