Sentencia Civil Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 212/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00289/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0003470

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2015

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000330 /2012

RECURRENTE : PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS SA, FERROVIAL AGROMAN SA , Marco Antonio , Baldomero

Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, ELENA CANO MARTINEZ , JOSE MARIA MANERO DE PEREDA , JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado/a : MIGUEL ANGEL CAMARERO CANDELA, JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER , JORGE JUAN YAGÜEZ LÓPEZ , JORGE JUAN YAGÜEZ LÓPEZ

RECURRIDO/A : C PRO C/ DIRECCION000

Procurador/a : ANDRES JALON PEREDA

Letrado/a : JOSE FERNANDO MARIN LAZARO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA,ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 289

En Burgos a veinticuatro de septiembre dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000330 /2012, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2015 , contra sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 , en los que aparece como parte,demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 de BURGOS, representada por el Procurador don Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado don Fernando Marin Lázaro; y como demandada-apelante 1º, PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS SA,representada por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado don Miguel A. Camarero Candela; demandada- apelante 2º, FERROVIAL AGROMAN SA,representada por la Procuradora doña Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado don Juan Manuel García Gallardo Gil Fournier; DON Marco Antonio y Baldomero , representados por el Procurador don José María Manero de Pereda y defendidos por el Letrado don Jorge Juan Yagüez López; demandada apelante 4ª, DOÑA Amalia , representada por la Procuradora doña Elena Prieto Maradona y defendida por el Letrado don Enrique García de Viedma; sobre responsabilidad por defectos constructivos e incumplimiento de contrato. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: ' Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 , DE BURGOS' contra 'PROMOTORA LA CASTELLANA DE BURGOS, SA', 'FERROVIAL AGROMÁN, SA' y DOÑA Amalia y, en su consecuencia, condenar de forma solidaria a las dos sociedades mercantiles a indemnizar a la Comunidad actora con el importe del presupuesto de ejecución material de las partidas señaladas en los capítulos número 1 a 12 y 14 del informe pericial ampliado presentado por el perito judicial arquitecto superior don Luis María en fecha 05/01/2015, condenando igualmente a doña Amalia a abonar de forma solidaria con las anteriores mercantiles los presupuestos de ejecución material de los capítulos 1,2,3,7 a 12 y 14 del referido informe pericial, y a los tres demandados a abonar a la Comunidad actora, una vez que por esta se presente licencia municipal de obras sobre presupuesto por importe no inferior al del perito judicial en cuyo caso se tomará en cuenta los importes de tal presupuesto inferiores al del perito -los incrementos que sobre el presupuesto de ejecución material resulten de aplicar el incremento del 15 % por beneficio industrial y gatos generales, 3,5 % por licencia de obras, 2,5 % por dirección técnica de obras, y el 21 % de IVA sobre todo ello, condenando asimismo a los tres demandados a abonar de forma solidaria a la Comunidad actora en concepto de indemnización por privación del uso y disfrute de elementos comunes, la cantidad de 250 euros por cada día que duren las obras de reparación, sobre la base del certificado que sobre tal duración presente el técnico que dirija las obras, y con el límite de 30.000 euros. Todo ello sin imposición de costas.

No se establece pronunciamiento sobre la responsabilidad de los arquitectos superiores don Marco Antonio y don Baldomero a quienes las empresa mercantiles demandadas han llamado a intervenir en el juicio como demandados, si bien se declara que tal llamamiento está justificado y no se efectúa imposición de las costas generadas por tal intervención'.- Seguidamente y con fecha diez de marzo de dos mil quince se dicta Auto aclaratorio de la sentencia, de fecha 23 de febrero de 2015 , cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente: 'Acuerdo: Conforme a lo solicitado, procede la corrección de la sentencia en el sentido que el 21 % del IVA se devengará sobre todas las partidas salvo la del 3,5 % de licencia de obras'.

2º.- Notificada la anterior resolución a las partes por las respectivas representaciones de Promotora La Castellana de Burgos,S.A., Ferrovial Agroman, S.A., Doña Amalia y de D. Marco Antonio y D. Baldomero , se presentaron escritos interponiendo recurso de apelación que fueron admitidos en tiempo y forma. Dado traslado a las otras partes, de los respectivos escritos de apelación, se dio traslado de los mismo por término de diez días, para que presente escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada. Por la representación de la parte demandante, se presentó escrito de oposición a todos los recursos de apelación y por la representación de Ferrovial Agroman, S.A. se presento escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marco Antonio y Don Baldomero , dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turno de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintidós de Septiembre de dos mil quince, en que tuvo lugar.

4º.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la codemandada 'Promotora La Castellana de Burgos, S.A.', apelante primera, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada la estimación de su recurso de apelación y se absuelva a la misma de los pronunciamientos de condena realizados por la resolución recurrida impugnados en el escrito de apelación.

Esta parte apelante alega, como primer motivo de impugnación, la vulneración de los arts. 222 , 400 y concordantes de la LEC , por falta de apreciación de la cosa juzgada parcial invocada por esta representación, en relación con algunas de las deficiencias reclamadas por la actora, entendiendo que ya habían sido juzgadas y sentenciadas en el procedimiento ordinario nº 1.201/2008, seguido ente las mismas partes, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos.

El Juzgado de Instancia, mediante auto de fecha 14 de mayo de 2014, acogió parcialmente la excepción.

No obstante, a criterio de esta parte apelante, y en base al informe del perito judicial designado 'ad hoc' por el Juzgado para discernir esta cuestión concluye ' por un lado, que en cuanto a la deficiencia constructiva más significativa (la nº.1, pavimento de hormigón impreso), lo que se estaba reclamando eran los paños o las diferencias de metros de ese pavimento no reclamadas en el primer pleito y, por otro, que la mayoría de las deficiencias reclamadas en este segundo procedimiento era previsible, desde las reglas de la lógica constructiva, que afloraran a corto o a medio plazo por estar ya latentes en aquel momento (ver contestación del perito judicial Sr. Alejo a la pregunta realizada por mi mandante, pág. 29 de su informe)'.

Esto, puesto en relación con el art. 400 LEC , debe llevar a apreciar la excepción de cosa juzgada parcial respecto a los defectos del pavimento de hormigón impreso (deficiencia nº 1); deficiencias en zonas ajardinadas con celosía de hormigón y hundimiento de las mismas (deficiencia nº 2); y goteras en techo de sótano (deficiencia nº 7). Por tanto, deben suprimirse del importe de la condena todas las partidas indemnizatorias que en relación con estas deficiencias han sido estimadas por la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El art. 400-1 LEC establece que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'.

Se consideran los mismos hechos si hubieren podido alegar en el juicio anterior, extendiéndose los efectos de la cosa juzgada.

La cuestión es, si estos defectos controvertidos, eran conocidos o podían haberlo sido en el momento de presentar la demanda primera, o eran defectos ocultos, no manifestados, pues lo que se conocía eran imperfecciones superficiales, no los deterioros surgidos y conocidos después, a través de un informe complementario del año 2009, con realización de catas.

Es, entonces, cuando, según alega la parte actora, se conoce realmente la entidad del defecto -la deficiente ejecución del relleno subbase, del armado, y del espesor de la capa de hormigón impreso y su extensión a la totalidad de la urbanización-.

El fundamento legal de la excepción, ex art. 400-1 LEC , radica en tratarse de hechos (defectos) que pudieron alegarse en el juicio anterior, bastando como posibilidad. No hay cuestión que se trata de defectos que no fueron objeto de enjuiciamiento en el proceso anterior, por lo que no es un supuesto propio del art. 222 LEC , sino por extensión a defectos alegables o deducibles anteriormente en la primera demanda.

La virtualidad jurídica de la extensión de los efectos de cosa juzgada, por alegabilidad en la primera demanda, es preciso la concurrencia de dos requisitos que se expresan en el Auto del Juzgado de Instancia, y que este Tribunal comparte: 1º) que el defecto exista cuando se formuló la primera demanda; y 2º) que el defecto sea conocido por la parte demandante.

En esta alzada, la parte apelante primera, los defectos litigiosos, a los que pretende se extienda la excepción, están delimitados a los antes mencionados -se excluyen los demás, estimados, como es lógico, como otros reconocido su inaplicabilidad-.

En primer lugar, las deficiencias nºs. 1 y 2, concernientes al pavimento de hormigón impreso y las celosías de hormigón en el jardín.

La causa principal de estos defectos se encuentra en el material de relleno existente en la base, para lo cual, detectarlos, es preciso realizar catas, que se efectuaron posteriormente a la primera demanda, julio de 2009, meses después.

Antes, solo se observaron deficiencias superficiales en partes del pavimento y celosías, cuya causa se imputaba a defectos de ejecución - calificación que compartían los peritos de los demandados, que no expresaron la necesidad de hacer catas o que la causa estuviera en el relleno de la base-.

Es cuando el efecto aparece en su propia naturaleza y dimensión, se aprecia la necesidad de hacer catas, siendo el momento en el que se determina y conoce la causa eficiente de estos defectos.

Así las cosas, jurídicamente, y materialmente, estos defectos no eran existentes y conocidos al tiempo de la primera demanda, diciembre de 2008. No eran reclamables porque no eran daños ciertos, ni deducibles, ni en cuanto eventuales daños futuros ni en cuanto conocido, por oculto; no constando, inicialmente, datos que permitieran presumirlos para requerir una mayor investigación mediante catas. Datos que surgieron posteriormente, y cuyo desconocimiento llegaba a los peritos de los demandados (defecto de acabado o incluso por paso de vehículos). Incluso, habiéndose realizado catas en diciembre de 2008, no es seguro que se hubiera podido detectar el defecto en el relleno de la base, como recoge la resolución correspondiente, con remisión a la aclaración del perito judicial. Pon tanto, no era exigible mayor diligencia para determinar los daños reclamados o deducibles en la primera demanda, respecto de los ahora analizados, porque se trataba de deficiencias ocultas, relativas a partidas, también ocultas- relleno, compactación, armado y espesor de la capa de hormigón-, mientras que en la primera demanda se fundaba en una deficiente ejecución de los aplicadores y de calidad -hechos integrantes de la causa de pedir distintos-.

Tampoco puede desconocerse que la parte actora prendió su deducción en el proceso anterior mediante una ampliación de la demanda, que no prosperó para no causar indefensión a los demandados. Indefensión inexistente en este proceso, a la vez que pone de relieve que la falta de deducibilidad fue en interés de los demandados, no por desidia o falta de diligencia de la parte actora, con mayor razón, legitimada para accionar en el sentido ahora pretendido.

En cuanto a goteras en techo de sótano. Sobre este defecto cabe decir lo expresado antecedentemente, mutatis mutandi, pues la afectación, entonces, era parcial -certidumbre del daño- y no era presumible su extensión total.

Y este es el daño que hay que reparar, mas allá de las filtraciones localizadas en el procedimiento anterior, aunque, lógicamente, procede evitar una duplicidad que, en su caso, pueda producirse, en ejecución de ambas sentencias.

TERCERO.-El siguiente motivo de impugnación alegado por esta parte apelante, primera, se funda en error en la valoración de la prueba resultante de los informes periciales obrantes en los autos, con vulneración de los arts. 217 , 218 y 412 LEC , así como de los principios dispositivo, de rogación de parte y de congruencia de las sentencias civiles.

Esta parte apelante considera que no es objeto de la demanda los defectos existentes en las terrazas de los patios de uso privativo de las viviendas bajas de la urbanización; ni en la demanda ni en los informes periciales de la comunidad demandante se habían descrito defectos en estos patios interiores. Tampoco se ha acreditado el daño reclamado en tales zonas. Se ha concedido mas de lo pedido, previa alteración del objeto de la demanda -ex art. 412-1 LEC -.

La sentencia de instancia trata sobre este tema en el F. Derecho III, apartado letra B), folio 3.917, reconociendo que el informe pericial apartado con la demanda del Sr. Sabino no hace referencia explicita a estos defectos -ni en los planos ni en el reportaje fotográfico- pero infiere su reclamación del hecho de que se solicite la sustitución de la totalidad de los paños que no fueron reclamados en la primera demanda, esto es, la diferencia con la total superficie cubierta por el hormigón litigioso y la de los paños antes reclamados.

En el Hecho Décimo de la demanda, pagina 46, se alude a la ruina absoluta de todo el pavimento; que las obras necesarias para su reparación pasan por la demolición de todos los paños de hormigón de la urbanización y de la totalidad de las celosías de hormigón. En concreto, la sustitución alcanza a 4.789,65 m2 (7.576,75 m2 -superficie de elementos comunes de uso común y privativo- menos los 2.787,10 m2 de la demanda anterior).

Aquella superficie resultante, 4.789,65 m2, fue objeto de solicitud para el informe del Perito Judicial por parte de la actora. En el escrito, de fecha 24 de septiembre de 2013, folio 2925, en relación a los extremos para que emita informe pericial, se recogen los siguientes: 1) ' A) 1) Respecto del hormigón impreso para que dictamine el número total de metros cuadrados que están construidos en la urbanización de la demandante.

2- para que dictamine el número total de metros cuadrados de pavimento de hormigón impreso que fueron objeto de reclamación en la demanda presentada en diciembre de 2008, autos 1201/2008 (documento 48 de la actual demanda) en base al informe Don. Sabino del mes de Julio del año 2008 (documento 46-1 a 46-4 de la actual demanda), habiendo de determinar qué defectos presentaba el pavimento por aquel entonces según el referido informe, la causa de los mismos según Don. Sabino , y los metros afectados por cada defecto.

3.- Para que dictamine si los metros cuadrados de hormigón impreso objeto de reclamación en esta segunda demanda por el resto de la urbanización, fueron objeto de reclamación en la demanda de 15/12/2008'; 2) En iguales términos respecto de las deficiencias en zonas ajardinadas con celosía de hormigón, folio 2.926 vlto.

En aquel otro escrito para la A. Previa, folio 3.671 vlto, figura la superficie de 4.789,65 m2 como objeto de reclamación.

Y así fue admitida su práctica, entre otras cuestiones.

El informe pericial aportado con la demanda, folio 1.447, extiende el informe a los 'elementos comunes', sin distinción de uso. Y la partida 1.001, la medición es de 4.789,65 m2, folio 1.486, y en la 3003, folio 1.496, algo superior; teniendo en cuenta la medición en proyecto y deducción medición sentencia.

El Perito Sr. Alejo determina como hormigón impreso construido, 7.576,75 m2, folio 3.547, debiéndose deducir los reclamados antes, por lo que 'la reclamación es por el resto de metros cuadrados de hormigón impreso', folio 3.549.

La codemandada recurrente tiene en cuenta en su propia contestación a la demanda la reparación de los pavimentos de hormigón impreso 'se haga extensible al 100 % de la superficie de la urbanización', partiendo de las mediciones del proyecto, 7.576,75 m2 en total, deduciéndose la superficie que contempla la sentencia de 2.787,10 m2, obteniéndose un total de 4.789,65 m2. Cuestiona que se incluya el 100 %, con los que denomina zonas privativas, como elementos no comunes -son elementos comunes de uso privativo-.

Esta parte apelante no solo cuestiona que los defectos no se han reclamado, sino que esos daños sean reales.

Los peritos judiciales afirman que estos defectos son generalizados, siendo iguales los de las terrazas interiores visitadas o inspeccionadas con el pavimento exterior.

El Juez de Instancia tiene en cuenta además, otra prueba directa: así el informe complementario del perito judicial, folios 3.883 y Capitulo 14 de los Anexos I y II.

Valora el hecho de la realización de reparaciones y sustitución del hormigón impreso por adoquinado, porque presentaba filtraciones, fisuras y grietas. Aquí, sí, el Juez de Instancia infiere que de haberse colocado un material idóneo, no se hubiera requerido su sustitución. Se trata de una deducción lógica. Pero es del conjunto probatorio del que se desprende la realidad del defecto en el pavimento de hormigón de las terrazas interiores.

Quienes intervinieron en la reparación de las terrazas comprobaron la falta de idoneidad del material subbase y falta de compactación, corroborando la apreciación probatoria correcta del Juez de Instancia, que se corresponde con el resultado probatorio.

CUARTO.-Por la representación de la codemandada, Ferrovial Agromán, S.A., se apela la sentencia de instancia (parte apelante segunda), pretendiendo en esta alzada la estimación de su Recurso de apelación y se absuelva a esta parte de los pronunciamientos de condena fijados en la resolución recurrida e impugnados en el cuerpo del recuso de apelación.

Se alega, como primer motivo de impugnación, la infracción de los arts. 400 y 222 LEC , por la no estimación de la cosa juzgada alegada por esta parte.

Se argumenta que concurre la identidad objetiva requerida para apreciar la cosa juzgada, por considerar que la causa de pedir es la misma en ambos procesos, y que la petición aquí deducida pudo y debió ser deducida en el proceso precedente, especialmente, la sustitución de todo el pavimento de hormigón impreso; no siendo una mera deficiencia, sino que pudo pedir la sustitución de todo el pavimento de hormigón impreso, como hizo con el revestimiento de fachada. Era un daño permanente, no continuado. Son daños de la misma naturaleza, y en los que se fundó la responsabilidad en el procedimiento anterior. No solo por los hechos alegados sino por los que se pudieron alegar - art 400 LEC -.

A este motivo de impugnación es aplicable lo argumentado sobre esta excepción en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, a la cual nos remitimos expresamente.

Únicamente, subrayar que los defectos ahora controvertidos -hormigón impreso, celosía de hormigón e impermeabilización en zonas de garaje- eran defectos materialmente inexistentes en la extensión e intensidad con los que se produjeron posteriormente a la primera demanda, por lo que, obviamente, no eran conocidos, ni era previsible su aparición en aquel momento, pues no existían hechos-base indiciarios acreditados que permitieran presumir su aparición y la conveniencia de hacer catas -con resultado, por demás, incierto en ese momento inicial-; debiendo ser los daños, reclamados o deducibles, ciertos, en ningún caso, condicionales o futuros.

QUINTO.-El siguiente motivo de impugnación alegado por esta parte apelante, folio 3.972, se funda en error en la valoración de la prueba pericial, con infracción de los arts. 217 , 218 y 421 LEC .

Este motivo se reduce a la condena referente al pavimento de hormigón impreso de los patios o terrazas interiores, que el perito judicial Sr. Luis María cuantifica en 399.312,65 euros.

Se viene a cuestionar que fuera objeto de reclamación, como la falta de una prueba rigurosa sobre el defecto en los referidos patios.

Estas cuestiones ya han sido tratadas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, a cuya argumentación nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

Añadir, el informe del Sr. Eutimio , arquitecto, folio 2.929, sobre reparación y obras en solado en patios de viviendas en planta baja. Las fotografías obrantes al folio 2950, que evidencia un espesor insuficiente de la solera del patio privado y un relleno heterogéneo.

En el informe CSI, folio 2.432, aportado por la codemandada arquitecta técnica, se observan los daños que se expresan, relativos a la urbanización interior, en varias visitas, 'se ha recorrido la totalidad de la urbanización interior, analizándose paño a paño'.

En cuanto a las humedades o goteras en el techo del garaje en la zona impermeabilizada, es aplicable el mismo criterio jurídico, respecto del resto de superficie ahora reclamada, que no lo fue en la demanda anterior, porque el defecto no era generalizado, afectaba solo a una parte con goteras y no había datos o hechos base acreditados que permitieran presumir que el defecto se iba a extender a todo el techo, como argumenta correctamente el Juez de Instancia, y el daño reclamable como cierto y existente era el parcial, sin tener seguridad de un daño futuro, que, jurídicamente, no era deducible.

SEXTO.-Por la representación de los codemandados, D. Baldomero y D. Marco Antonio , apelantes terceros, se solicita se dicte sentencia en esta alzada por lo que estimando el presente recurso: '1.- Revoque el auto dictado por el Juzgado en fecha 14 de mayo de 2.014, aprecie la excepción de cosa juzgada respecto a los defectos del pavimento de hormigón impreso, zonas ajardinadas con celosía de hormigón y goteras en el techo del sótano-garaje, y en consecuencia desestime la demanda en cuanto a las indemnizaciones relativas a dichos elementos y ordene descontar de la indemnización concedida en sentencia el importe de los Capítulos 1, 3 y 14 del presupuesto del informe del perito judicial y sus correspondientes incrementos por beneficio industrial, dirección técnica, licencia de obras e IVA.

2.- Revoque asimismo la Sentencia dictada por el Juzgado de fecha 23 de febrero de 2.015 aclarada por auto de 10 de marzo de 2.015 en cuanto al extremo relativo a la no imposición de las costas de esta defensa y representación a las codemandadas 'Promotora La Castellana de Burgos, S.A.'. y 'Ferrovial Agromán, S.A.'; estime y declare totalmente injustificado e irrelevante para esta causa el llamamiento de mis representados al proceso por parte de las citadas mercantiles codemandadas por vía de intervención provocada y consecuentemente se condene a las mismas al pago de las costas causadas a nuestra parte'.

La Alegación Primera del recurso de apelación concierne a la excepción de cosa juzgada, respecto de los defectos fundamentales reclamados en la demanda, por afectarles el efecto preclusivo del art. 400, apartado 2 de la LEC -pavimento de hormigón impreso, celosía de hormigón en zona ajardinada en su totalidad, y humedades en el techo del sótano-garaje- por ser aducibles estos defectos en la primera demanda, con su mayor celo y diligencia en el actor, por ser cognoscibles.

Para esta parte apelante, la primera demanda formuló una reclamación parcial sobre estos elementos de manera precipitada -había transcurrido nada mas la mitad de los plazos de garantía, sin dar tiempo al estudio de la evolución de los defectos-. Además, su conocimiento, sin no se tenía, se pudo y se debió tener, pues el perito Don. Sabino sospechó la existencia de falta de compactación en el relleno (en las celosías), y se realizaron catas para comprobar el estado de la impermeabilización y la fachada de pizarra.

No se cuestiona que, en este segundo pleito, se reclama por la totalidad de la superficie de los elementos constructivos controvertidos que no fueron objeto de la primera demanda, por tanto, no fueron objeto de enjuiciamiento en el procedimiento anterior ni indemnizados.

En cuanto a la argumentación sustancial sobre esta excepción nos remitimos a lo ya expuesto antecedentemente.

No obstante, conviene hacer una precisión de naturaleza procesal.

Estos recurrentes no han sido condenados en la instancia ni se establece pronunciamiento sobre su responsabilidad, ni se ha solicitado su condena por quien puede hacerlo, de manera que ningún perjuicio les causa la desestimación de la excepción de cosa juzgada en estos aspectos.

No hay una afectación desfavorable -ex art. 448 LEC - para recurrir la sentencia, mas que el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas.

Aunque no se comparta este criterio, procedería la desestimación de este motivo de impugnación, por todo lo expuesto, y en relación a otros aspectos concretos alegados: a) en cuanto al aplacado de pizarra, no sirve de argumento o término comparativo de actuación, porque el defecto era visible en diferentes zonas, como la causa del mismo, que las catas corroboraron (aquí había hechos-bases acreditados que justificaban las catas y hacían previsible un defecto generalizado), frente a un defecto oculto y defecto superficial conocido, como ponen de relieve los informes periciales de las partes demandadas; b) no es exigible, por tanto, mayor diligencia de conocimiento a la parte actora que a los demandados, agentes intervinientes en la construcción, en mejor posición de conocimiento de lo que habían ejecutado; c) los defectos fueron deducidos, pero inadmitidos para preservar el derecho de defensa de las partes, oponiéndose. No fue la inactividad de la parte actora, sino la oposición de los demandados a su enjuiciamiento en el anterior procedimiento. Fueron defectos que quedaron imprejuzgados, que la parte actora dedujo, pero no se admitieron a trámite; d) que hubiera transcurrido mayor o menor el plazo de garantía es irrelevante a estos efectos, sino que fueran existentes y ciertos.

SEPTIMO.-La Alegación Segunda tiene por objeto la justificación del llamamiento a juicio de estos recurrentes, Arquitectos superiores, como demandados por vía de intervención provocada.

La sentencia de instancia trata esta cuestión en el fundamento de derecho V, párrafo último, en el sentido de no poder ser condenados -ex STS 26 septiembre 2012 - ni efectuar un pronunciamiento sobre su responsabilidad, a salvo la acción de repetición por los condenados.

Por el contrario, trata sobre la justificación de su llamamiento a juicio a los efectos de la condena en costas a los demandados que han solicitado su intervención, conforme a lo dispuesto en el art. 14-2-5º LEC .

El Juez de Instancia considera su llamamiento a ajuicio como justificado, 'prima facie', por existir defectos que afectan a la habitabilidad, de los que pueden resultar responsables, al igual que la arquitecta técnica; y por la generalidad y gravedad de los defectos, que conecta con el deber de supervisión que incumbe a tales técnicos -subrayando el material de relleno subbase del hormigón impreso-. En base a lo expuesto, no se imponen las costas de instancia.

Para los apelantes terceros, esta motivación, es incongruente, insuficiente e incompleta. No hay una suficiente explicación jurídica de su posible responsabilidad, en base a un juicio de probabilidad, o sobre la calificación de los defectos como de habitabilidad, al ser de ejecución material.

Y respecto del defecto destacado como relevante, no fue calificado como de habitabilidad en la anterior sentencia, por lo que se extendería su efecto positivo de la cosa juzgada, ex art. 222-4 LEC .

Por Auto del Juzgado de Instancia, de fecha 20 de febrero de 2013, folio 2.664, se acordó el llamamiento de estos recurrentes en calidad de demandados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14-2-2º LEC en relación a la disposición adicional 7ª de la Ley Ordenación de la Edificación -para lo que basta que haya tenido intervención en el proceso de edificación-, pero sin que la parte actora haya ejercitado pretensión de condena frente a los mismos, de modo que no fueron condenados ni absueltos.

Por tanto, el llamamiento está fundado en una disposición legal y no se está en el caso del art. 14-2-5ª LEC que posibilita la imposición de costas a quien solicitó la intervención del tercero.

La sentencia de instancia no contiene un pronunciamiento de condena o absolución, sino que, expresamente, no establece pronunciamiento sobre la responsabilidad de los arquitectos superiores.

El presupuesto para una eventual condena en costas es la absolución de los llamados, lo cual, a su vez, requiere el ejercicio de una pretensión previa de condena, lo que no sucede en el presente caso.

Por consiguiente, de acuerdo con el tenor del criterio legal, no procede efectuar una imposición de costas procesales de instancia a los solicitantes del llamamiento al proceso de los recurrentes.

Pero, aun cuando se entendiera que, en su defecto, puede fundarse en criterios generales de culpa y temeridad o causalidad en su llamamiento, para que no dependa de la voluntad del actor, según ejercite o no acción contra los llamados, tampoco se aprecia, no solo por su habilitación legal y llamamiento fundado en razón a los defectos reclamados, -de habitabilidad- sino también por las mismas razones que expresa el Juez de Instancia, con carácter general, por la complejidad de los temas debatidos, dudas fácticas en algunas cuestiones, lo que incide que la causa de traer a los Arquitectos Superiores no estuviera en la sola voluntad o interés de las Sociedades, dado su deber de supervisión y la autorización del material de relleno.

OCTAVO.- Por la representación de la codemandada, Dña. Amalia , se apela la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación en los siguientes extremos: 'a) restar de la condena el importe del Capitulo 14 del presupuesto del informe pericial judicial, más sus incrementos por beneficio industrial y gastos generales, licencia de obras, dirección técnica de obras e IVA; b) restar de la condena el importe de las partidas r elativas a la demolición y reposición de los peldaños de escalera de los Capítulos 7 a 12 inclusive del presupuesto del informe pericial judicial, más sus incrementos por los mismos conceptos expresados en el párrafo anterior, importes a restar que se fijarán en ejecución de sentencia; c) restar en todo caso de la condena de Dª Amalia los importes de los Capítulos 7 a 12 inclusive del presupuesto del informe pericial judicial, más sus incrementos por todos los conceptos citados en la letra a/ de este suplico'.

La Alegación Primera de esta parte recurrente tiene por objeto los defectos en el pavimento de hormigón impreso y celosía de hormigón, y la eliminación de la condena del Capítulo 14 del informe pericial judicial (ampliación), de enero de 2015 -ampliación de superficies respecto al capitulo 1, esto es, las superficies de hormigón impreso y celosía que se encuentran dentro de los patios cerrados de las viviendas de planta baja- por incongruencia y falta de prueba.

A) La incongruencia se funda en que tales superficies no están reclamadas en la demanda, ex art. 218 LEC .

Esta cuestión ya ha sido tratada en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, a cuya argumentación nos remitimos.

La propia parte recurrente reconoce, al menos, un dato para inferir la reclamación: la medición de las partidas del presupuesto Don. Sabino que se refieren a estos elementos (1001,1002, 3004 y 3005), al recoger la superficie total marcada en el proyecto.

En el escrito de contestación a la demanda de esta parte hay alegaciones y afirmaciones referibles a toda la urbanización y a la superficie total de hormigón impreso en zonas comunes y privativas: así al folio 1.744, la remisión al Plano de Planta de Ordenación General de la Urbanización, comprensivo de todas las zonas. La referencia a una superficie superior a 7.500 metros cuadrados, folio 1.745; como la de 4.789,35 y 4.807,35 del folio 1.746; o de las superficies de las zonas ajardinadas, folio 1.748; es decir, se está teniendo en cuenta la superficie total de la urbanización y la que fue objeto del procedimiento anterior y la superficie aprovechable, según su criterio.

Anteriormente, ya se ha hecho referencia a la pericial 'CSI' de esta parte, folio 2.432, respecto de los daños concernientes a la urbanización interior, en varias visitas, recorriéndose toda ella, analizándose paño a paño - lo que no tiene sentido si no fuera objeto de reclamación-.

En otras partes del informe se habla de hormigón impreso de la urbanización, sin distinción alguna, en su integridad; daños afectantes a la totalidad de las partidas constructivas.

B) Falta de prueba de defectos en los paños de hormigón impreso y celosías de hormigón en los patios individuales. No se ha practicado ninguna prueba sobre su existencia y entidad.

Esta cuestión se trata en el Fundamento de Derecho Tercero, últimos párrafos, así como la argumentación que se añade en el Fundamento de Derecho Cuarto -informe Don. Eutimio , fotografías del folio 2.950, e informe 'CSI', folio 2.432-.

Cabe aducir las fotografías aportadas a la contestación a la demanda por esta parte, folios 2.565 a 2.568, sobre el estado de la urbanización en momentos en los que se estaba llevando a cabo la ejecución de la subbase del pavimento de hormigón, en todas las zonas y con el mismo material de relleno; a los cuales se refiere en la contestación, folio 1.747, ap. letra a), como relleno de zahorra que había de servir de base al pavimento de hormigón, que resultó ser, materialmente, como se ha demostrado, una mezcla de escombros y arcilla, como material subbase, en gran parte, lo que dejaba sin apoyo la solera de hormigón, al sufrir asientos.

Las consecuencias del defecto fueron generalizadas, porque el relleno y su compactación fueron lo mismo.

NOVENO.- La Alegación Segunda del escrito de apelación de esta parte apelante tiene por objeto los defectos de humedades en patios individuales (portal NUM002 NUM003 , NUM004 NUM005 , NUM006 NUM005 , NUM007 NUM003 , NUM008 NUM009 y NUM008 NUM003 ).

Esta parte apelante considera que su condena no es correcta, asumiendo su coste de reparación en las sumas señaladas por el perito. La condena debe reducirse, y en todo caso, no es imputable a la Arquitecto Técnico.

Para ello, plantea el tema de la pendiente de las escaleras, sobre la base que, en los presupuestos desglosados, la parte principal del importe la integra la demolición y posterior reposición de los peldaños de las escaleras de bajada al sótano.

Se alega que la existencia del defecto alegado, pendiente inadecuada de los peldaños, no se ha constatado. En consecuencia, se deben restar las partidas de los Capítulos 7 a 12 inclusive del presupuesto del perito judicial referidas a la demolición y reposición de los peldaños de las escaleras, y los conceptos inherentes.

La sentencia de instancia, folio 3.922, considera que los trabajos facturados se corresponden con los defectos denunciados en el informe Don. Sabino , si bien, se expresa que no se ha detectado incorrecta pendiente de las escaleras de bajada.

No obstante lo expuesto en esta alzada, conviene precisar que en la instancia, en su escrito de contestación a la demanda, en relación al defecto controvertido, al folio 1,749, se remite al informe pericial de C.S.I, afirmándose que 'se confirman básicamente los defectos señalados por Don. Sabino y las reparaciones en él propuestas ...', con algunas matizaciones, sin que, éstas, contengan, la ahora controvertida.

Se está planteando, pues, una cuestión nueva no alegada en la instancia, que veda el efecto devolutivo del recurso de apelación, ex. Art. 456 LEC .

No obstante, en el informe mencionado, folio 2.410, se dice que se ha constatado en las inspecciones efectuadas la deficiencia reclamada en la pericial de la demanda. En el folio 2.411, se alude a la falta de pendiente en escalones, y la constatación de las deficiencias descritas en el informe Don. Sabino , reiterándose al folio siguiente (y para las viviendas impugnadas).

La superficie que se considera afectada que requiere levantar la escalera es la misma, partida 1.008, folio 2.518, con cuantía similar la reparación.

Al desestimarse este motivo de impugnación, carece de relevancia la alegada inimputabilidad de los defectos de los patios, pues dependía de su estimación, por la escasa importancia económica de lo restante.

DECIMO.- En consecuencia, procede la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a las partes apelantes; correspondientes al objeto de sus respectivos recursos, y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tener de lo dispuesto en el art. 398.1. LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a las partes apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.