Sentencia Civil Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3381/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-14/000702

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2014/0000702

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3381/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 74/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Brigida , Eugenio , Gervasio y Jaime

Procurador/a/ Prokuradorea:AITOR NOVAL BARRENA, AITOR NOVAL BARRENA, AITOR NOVAL BARRENA y AITOR NOVAL BARRENA

Abogado/a / Abokatua: HARITZ ECEIZA URBIZU, HARITZ ECEIZA URBIZU, HARITZ ECEIZA URBIZU y HARITZ ECEIZA URBIZU

Recurrido/a / Errekurritua: SUBCOMUNIDAD DEL PORTAL N NUM000 DE DIRECCION000 AUZOA DE LEGAZPI

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE

Abogado/a/ Abokatua: JOSE LUIS CAMARZANA BLANCO

S E N T E N C I A Nº 289/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 74/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, a instancia de Brigida , Eugenio , Gervasio y Jaime apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. AITOR NOVAL BARRENA, AITOR NOVAL BARRENA, AITOR NOVAL BARRENA y AITOR NOVAL BARRENA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. HARITZ ECEIZA URBIZU, HARITZ ECEIZA URBIZU, HARITZ ECEIZA URBIZU y HARITZ ECEIZA URBIZU, contra D./Dª. SUBCOMUNIDAD DEL PORTAL N NUM000 DE DIRECCION000 AUZOA DE LEGAZPI apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE LUIS CAMARZANA BLANCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6-7-2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bergara se dictó sentencia con fecha 6-7-2015 , que contiene el siguiente FALLO:'

Que desestimando íntegramente la demandainterpuesta por el Sr. Noval en nombre y representación de Eugenio , Jaime , Gervasio Y Brigida contra la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PORTAL NUM000 DE DIRECCION000 AUZOA DE LEGAZPIA debe absolverse a estas de las pretensiones deducidas frente a ella en esta instancia.

Las costas serán abonadas por la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 9-11-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega , de manera principal , que la obra de instalación de ascensor del portal nº NUM000 , aun cuando nos hallemos ante una subcomunidad y por ello , afecta a la fachada del edificio que tiene carácter de elemento común y por ello , ha de estimarse el recurso y estimarse la demanda.

SEGUNDO.-En la demanda que se presenta a fecha 25 de marzo de 2.014 la formulan D. Jaime , Gervasio y Brigida frente a la Subcomunidad del portal nº NUM000 de la DIRECCION000 Auzoa de Legazpia instando la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General celebrada el 26 de diciembre de 2.013 en que se refiere que:

.- los actores son el Sr Eugenio del local de planta baja de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM001 - NUM000 y del piso NUM002 del portal nº NUM000 , el Sr Jaime del piso NUM003 del portal nº NUM001 , el Sr Gervasio propietario del piso NUM004 del portal nº NUM001 y la Sra Zaida del piso NUM005 del portal nº NUM001 .

.- que los portales nº NUM001 y NUM000 conforman un único edificio y una única comunidad como se establece en la declaración de obra nueva y estatutos otorgados por el promotor del edificio.

.- que en dicha declaracion de obra nueva se describen los elementos privativos que integran la comunidad , que se compone de un único local de planta baja , que ocupa el total solar del edificio , de quince viviendas divididas en cinco plantas y dos portales , 10 viviendas letras A y B en el portal nº NUM000 y 5 viviendas letra C en el portal nº NUM001 .

.- que al local se atribuye un porcentaje del 15% a la planta baja, 5,75% a cada una de las 10 vivienda y 5, 50 % a las otras 5 viviendas.

.- ambos portales se ubican en la fachada norte del edificio y las viviendas de la planta primera se situan a nivel de la calle.

.- el local de planta baja queda en la fachada norte integramente bajo rasante y tiene su entrada por la fachada sur , en la que queda a nivel de calle.

.- además , de la comunidad general cada portal ha constituido una subcomunidad a efectos de organizar aspectos exclusivamente atinentes a portal y escalera.

.- cada portal tiene su presidente y libro de actas , sus cuentas etc.

.- que los gastos que son generales se abonan a la comunidad general y los gastos que son propios de cada portal se asumen por los vecinos del mismo.

.- en ninguna de las dos subcomunidades se halla integrado el local que no tiene acceso a los mismos.

.- que ambos portales llevan tiempo debatiendo sobre la necesidad de instalar uno / dos ascensores en la finca y la forma en que debe de contribuirse a su instalación.

.- mientras que los propietarios del portal nº NUM000 entienden que es una cuestión de cada portal , los propietarios del portal nº NUM001 entienden que afecta a la comunidad general.

.- este debate queda reflejado en el acta de la junta general extraordinaria de la subcomunidad de DIRECCION000 NUM000 del 18 de diciembre de 2.013.

.- que al día siguiente de esa junta la subcomunidad de DIRECCION000 NUM000 convoca nueva junta para el 26 de diciembre con el único punto del orden del día con el fin de someter a votación la decisión de instalar ascensor o no en el portal nº NUM000 .

.- celebrada la junta de la subcomunidad del portal nº NUM000 con seis votos a favor y cuatro en contra , entre ellos , los de los actores entendió que la subcomunidad que se habia adoptado el acuerdo.

.- con fecha 17 de marzo se convoca nueva junta de la subcomunidad de DIRECCION000 nº NUM000 para el día 24 de marzo a fin de decidir entre los distintos presupuestos para la redacción del proyecto técnico.

.- que no se ha realizado todavia ningun informe técnico sobre la instalación del ascensor.

En el fondo del asunto se alega la existenca , el reconocimiento de dos subcomunidades a efectos organizativos , pero con elementos comunes como la fachada y cuano las actuaciones afecten a dichos elementos se tiene que convocar a todos los propietarios , por lo que la actuación de la demandada vulnera el art 14 , 16 y 17 de la L.P.H .

Y ha de declararse nulo el acuerdo de 26 de diciembre de 2.013.

En la contestación se señala que los dos portales han actuado desde el inicio de manera independiente y que los elementos comunes de los mismos son el tejado , fachada y antena de televisión , en cuanto al local se define la participación del mismo en la cuestiones que afecten al inmueble en su conjunto antes mencionadas , los propietarios del portal nº NUM001 han elminado escalones o peldaños de acceso desde la vía pública , existentes desde la entrega de las viviendas , sin consulta con los restantes copropietarios , la finalidad del litigio no es otra que el interés económico que obliga a los demandados a estar y pasar por la instalación de un ascensor en dicho bloque nº NUM001 y su asunción económica, que nada se acordado en relación a la obra a ejecutar y si la misma afecta a la fachada.

En la sentencia , tras examinar , la existencia de dos subcomunidades , se desestima la demanda.

TERCERO.-La primera matización a efectuarse sera la determinación de la junta impugnada que no es otra que la de 26 de diciembre de 2.013.

Con anterioridad y para entender el mismo sera necesario mencionar , también , el contenido de la convocatoria a dicha junta , a saber:

'Eliminación de barreras arquitectónicas-instalación de ascensor.

Actuaciones previas necesarias, decisiones a adoptar sobre la necesidad de suprimir barreras arquitectónicas e instalación de ascensor en la subcomunidad. Acuerdos a adoptar.

( La Comunidad, de forma previa a cualquier otra actuación o decisión, estima preciso someter a la consideración de la Junta conocer la voluntad de sus componentes para la instalación o no de ascensor).

Esta votación se efectua en la citada junta concluyendo con seis a favor y cuatro en contra, entre ellos , el Sr Eugenio en relación a la instalación del ascensor'.

En el supuesto de autos , como se observa en la escritura de obra nueva aportada que ambos portales constituyen una sóla comunidad y así han contribuido a los gastos de pintura de fachada ambas de conformidad con el documento , factura obrante al folio 42 , así como en el tejado , folio 45 y canalones , folio 48, y televisión , folio 48 , pero en lo restante han funcionado como subcomunidades constando libro de actas de la comunidad del nº NUM001 , que desde el año 1.997 ha llevado su propio libro de actas.

Obra comunicación remitida por los copropietarios de la comunidad de DIRECCION000 NUM001 que tenia como destinatario a los copropietarios de DIRECCION000 NUM000 con el siguiente contenido:

'Estimados vecinos:

Ante los últimos comentarios que han llegado hasta nosotros, ante la ausencia total de ningún tipo de comunicado verbal o escrito por la vuestra; queremos recordaros que no podeis hacer obras en elementos comunes sin un acuerdo de la comunidad.

Para evitar malentendidos y aclarar la situación en la que nos encontramos, proponemos, una unión de todos los vecinos de la comunidad y tratar el tema de la obra del ascensor.

Las ejecución de obras no ajustadas a la legalidad, podría dar lugar a paralizaciones, reclamaciones y otras actuaciones, no deseadas por las partes, y que supondrían un coste añadido importante'.

Acta de la Comunidad de DIRECCION000 NUM000 de 18 de diciembre de 2.013 en que aborda la posibilidad de instalación de ascensor.

Posteriormente y con anterioridad a iniciar la instalación y como actuaciones previas se someta a consideraciòn de los propietarios de la subcomunidad de DIRECCION000 NUM000 la votación sobre los interesados en instalar el ascensor en acta de la junta de 26 de diciembre de 2.013.

Y como documento nº 12 se aporta convocatoria con orden del día para junta a celebrar el 24 de marzo de 2.014 por la comunidad de DIRECCION000 nº NUM000 en que consta como segundo punto la presentación de presupuestos para la redacción de proyecto técnico , sí procede acuerdos a adoptar, folio 68.

La existencia de dos subcomunidades es indiscutida y respecto a la existencia de dos subcomunidades , ya en la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2.004 se menciona que:'Con carácter general deberá de mencionarse que junto a las fincas urbanas y edificios en general sujetos al régimen de propiedad horizontal han ido surgiendo los supuestos denominados de propiedad tumbada en los que aparecen ubicados edificios de pisos circundados de espacios libres, complejos deportivos etc., de modo que junto a los elementos comunes tradicionales de cada edificio o bloque, fachadas, portales, etc., existen otros generales a todo la urbanización, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar su integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre si y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condominos hace según la necesidad de subvenir a su mantenimiento, lo que, en definitiva originan la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada edificio y la de la urbanización, pero ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a su constitución y funcionamiento al régimen de la L.P.H., sin que existe inconveniente legal, en admitir que la defensa de aquellos intereses comunitarios que, por extravasar los propios y exclusivos de cada edificio, afecten a la generalidad o la gran mayoría de los componentes del conjunto urbanístico pueda sumirla la comunidad de la urbanización y ello sin dejar de reconocer que la Comunidad de propietarios carece de personalidad jurídica no pueda des conocerse la legitimación procesal que al Presidente de la Comunidad le atribuye el art. 12 de la L.P.H . que le otorga su representación en juicio, situando su actuación entre la representación orgánica y la meramente voluntaria ( A.P. Madrid Sentencia 16 de mayo de 2.001 .

La existencia de estas comunidades parciales ha sido admitida por el T.S. en sentencias, entre otras, de 16 de febrero de 1971 y 18 de diciembre de 1.995 )'.

También , en la sentencia de la Sección 2º de esta A.P. de 25 de junio de 2.012 se explicita que:'De conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 LPH el régimen especial de propiedad establecido en el art. 396 C.Civil será aplicable a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:

1.- Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

2.- Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales de negocio en que se encuentran divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Se infiere de la expresión legal que basta para la calificación como complejo inmobiliario la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherentes al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio (así lo declara la STS de 27 de octubre de 2008 ).

Por su parte, constituye doctrina jurisprudencial reiterada (así, entre otras muchas STS de 21 de junio de 2011 y las que se citan en la misma) que si bien la descripción, no cerrada, sino enunciativa que el art. 396 C.Civil hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de derecho necesario, sino de derecho dispositivo, lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo unánime posterior de la comunidad pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc. Igualmente, la reciente STS de 27 de marzo de 2012 contempla la posibilidad de desafectación de terrazas o cubiertas'.

Por último , también ha de exponerse que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece , por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios.

En tal sentido, el T.S. en sentencia de 30 de octubre de 2.014 tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma.

Expuesto lo anterior en la propia demanda se refiere que ambos portales llevan tiempo debatiendo sobre la necesidad de instalar uno o dos ascensores en la finca y en su cao , la forma en que debe contribuirse a su instalación , los propietarios del portal nº NUM000 entienden que es una cuestión de cada subcomunidad y los del nº NUM001 que es una cuestión que afecta a la comunidad general.

Y por contra , en la contestación se señala que los propietarios del portal nº NUM000 lo que estan dando son los pasos necesarios al objeto de ver que opciones existen para la viabilidad de la obra deseada que no es otra que la instalación del ascensor y hasta ahora lo único que han acordado los vecinos es que estan de acuerdo en instalar el ascensor y dar los pasoa para debatir los presupuesto y proyectos de ejecución necesarios , se desconoce porque la parte demandante se refiere a que la intención de los demandados de afectar con la obra la fachada y la originaria constitución del edificio porque nada se concoe hasta la fecha en dicho sentido y nada se ha acordado.

Es decir , de manre síntetica se alude a la existencia de diferencias en el modo de acometer la instalaciòn del ascensor , sustancialmente , por la comunidad del portal nº NUM000 y que la misma pretende con el acuerdo adoptado afectar a la fachada , elemento común.

Del examen del acuerdo adoptado con fecha 26 de diciembre de 2.014 por la subcomunidad del portal nº NUM000 , acuerdo impugnado , en que se acuerda instalar el ascensor por seis votos a favor y cuatro y cuya la nulidad se peticiona al afectar la obra a elementos comunes , que la argumentación fundamental se refiere a que el acuerdo de instalación del ascensor infringe la L.P.H. al afectar la misma a un elemento común , como la fachada.

Del contenido y objeto del acuerdo impugnado sólo puede evidenciarse que se votó , se consulta a los copropietarios sobre la intención y voluntad de establecer el servicio de ascensor en el portal NUM000 y se vota por efectuar dicha instalación , por incorporar dicho elemento en orden a la mejora de accesibilidad para los propietarios de la viviendas, pero este acuerdo prima facie , per se no produce vulneración de las normas de la comunidad de propietarios en cuanto afectación a los elementos comunes , pués no se aprueba proyecto alguno que pudiera incidir en esos elementos , como son los supuestos examinados en la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 16 de septiembre de 2.013 y de la A.P. de Malaga de 20 de febrero de 2.014 , por lo que debe desestimarse la demanda.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación implicara la imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Brigida , Jaime , Gervasio y Eugenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bergara de fecha 6 d ejulio de 2.015 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.