Sentencia Civil Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 424/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0082597

Recurso de Apelación 424/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1096/2012

APELANTE:ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS SA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

APELADO:D./Dña. Marcos

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1096/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid a instancia de ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS contra D. Marcos apelado - demandante, representado por sus padres D. Rubén y Dª Adriana , representados a su vez por el Procurador D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por D. Marcos , representado por sus padres D. Rubén y Dª Adriana , contra Asisa, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A., debo declarar y declaro que la demandada adeuda a los actores la suma de cuarenta y nueve mil novecientos nueve euros (49.909 €), condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte demandada 'ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.' que articula su recurso en las siguientes alegaciones:

- Impugnación de la denegación de la intervención del Servicio de Salud de las Islas Baleares en el procedimiento.

- Vulneración del artículo 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

- Sobre la valoración de la prueba.

- En cuanto al daño.

- Vulneración de la doctrina legal sobre responsabilidad de las entidades aseguradoras de salud por los errores médicos de los facultativos incluidos en sus cuadros.

SEGUNDO:La primera de las alegaciones no puede ser acogida. No concurriendo un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario que pudiera afectar a la correcta constitución de la relación jurídico procesal, 'ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.' carece de legitimación para impugnar en esta segunda instancia la denegación de la intervención voluntaria adhesiva como parte demandada solicitada en la instancia por el 'SERVICIO DE SALUD DE LAS ISLAS BALEARES, IB-SALUT', máxime cuando la citada entidad pública consintió el auto de fecha 4 de abril de 2013 que denegó su intervención al no apreciar interés directo y legítimo de la entidad pública solicitante. Por otro lado, la cuestión procesal planteada carece de interés práctico, pues ASISA no ha interesado la nulidad del auto de 4 de abril de 2013, ni la devolución de los autos al Juzgado de instancia para que pudiera intervenir como parte adhesiva demandada el Servicio de Salud de las Islas Baleares, sino que se ha limitado a suplicar su propia absolución, siendo así que no resulta posible alterar las partes litigantes en esta segunda instancia, salvo supuesto de renuncia o sucesión procesal, ni tampoco puede este tribunal acordar de oficio la nulidad de lo actuado en la primera instancia.

TERCERO:Alterando el orden del resto de las alegaciones del recurso, debemos abordar la cuestión de la alegada infracción de doctrina legal sobre responsabilidad de las entidades aseguradoras de salud por los errores médicos de los facultativos incluidos en sus cuadros. Como señala la reciente 19 de julio de 2013, Recurso: 1235/2011): 'La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que 'el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos'. Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo'. Por consiguiente, no existe obstáculo conceptual previo para que ASISA deba soportar la acción de indemnización de daños y perjuicios por parte de un usuario que utiliza sus servicios médicos concertados. Cuestión distinta es que concurran las circunstancias para que pueda ser declarada, lo que nos lleva al examen de la tercera de las alegaciones del recurso que hace referencia a la valoración de la prueba practicada.

CUARTO:La sentencia apelada fundamenta su decisión en el dictamen pericial e informes médicos incorporados a los autos. El escrito de recurso contiene una extensa crítica que con profusión de argumentos pretende desvirtuar el valor probatorio de los dictámenes emitidos por los peritos propuestos por la parte actora, Dr. Anibal , y Doña Cristina , psicóloga. Debe destacarse que no resulta posible la confrontación los citados dictámenes con otros emitidos por peritos propuestos por la parte recurrente o de designación judicial, ya que como destaca la parte apelada no se han propuesto prueba pericial por ASISA. Siendo ello así, las principales críticas de la parte recurrente van dirigidas a resaltar una supuesta falta de cualificación técnica de los peritos de la parte actora. Sin embargo, lo primero que observamos del 'curriculum' que se acompaña en la página 1 del dictamen del Dr. Anibal , es que si bien es cierto que no es especialista en pediatría ni cirujano pediátrico, no por ello carece de formación para emitir un dictamen sobre los protocolos de asistencia de urgencia en caso de quemaduras graves en menores de edad. Consta que ostenta titulación y experiencia en gestión y en coordinación de servicios de urgencia de hospitales. Por otro lado, no se discute que Doña Cristina es psicóloga, por lo ostenta titulación suficiente para emitir un dictamen psicológico sobre el menor Marcos .

QUINTO:Dicho lo anterior, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, el Juzgador de instancia ha aceptado los dictámenes de los peritos que han intervenido en el proceso. Pese a las afirmaciones de la parte recurrente no apreciamos que el perito Sr. Anibal haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio, o su dictamen contenga conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o de la ciencia médica. El informe emitido por el servicio de cirugía plástica pediátrica del Hospital Universitario 'LA FÉ' de Valencia (documento 5.5 de la demanda) refuerza el dictamen pericial de que no hubo un tratamiento inicial adecuado de las graves quemaduras sufridas por el niño Marcos . Resalta el perito, y la citada afirmación no ha sido desvirtuada, que era necesaria la remisión del menor a una unidad de quemados. La parte recurrente no ha desvirtuado la afirmación del perito de que en las quemaduras en niños de segundo grado, o mayores al 10%, o que afecte a aéreas críticas como la zona genital deben ser derivados a una unidad de quemados en cuanto lo permita el estado del paciente. Tampoco ha desvirtuado que la lista de referencia de unidad de quemados aprobada por el Ministerio no contiene una unidad de tales características en las Islas Baleares y las más próximas están en Barcelona y Valencia. Tampoco se ha desvirtuado la afirmación de que la presoterapia debe emplearse desde un momento inicial de forma individualizada y con personal especializado. Ni tampoco la conclusión de la sentencia recurrida de que la asistencia prestada no fue la adecuada para las adecuada, criterio que compartimos con la Juzgadora de instancia.

SEXTO:La sentencia imputa en definitiva a ASISA un defecto de organización que derivó en un agravamiento de las lesiones sufridas por el menor por una deficiente asistencia sanitaria con motivo de sus graves quemaduras. Y este tribunal está conforme con la citada apreciación. No aceptamos que pueda responsabilizarse a los padres del menor por la decisión de acudir con su hijo al servicio de urgencias de la Policlínica Miramar de Palma de Mallorca, cuando este centro pertenece en el catálogo de servicios médicos de urgencias concertados con la entidad aseguradora a los que los asegurados deben necesariamente acudir. Tampoco resulta aceptable por total ausencia de prueba de una posible negligencia de los padres, alegación que, además, se introduce 'ex novo' en esta segunda instancia a la vista de las preguntas que el letrado de ASISA manifestó que deseaba formular al demandante. La doctrina jurisprudencial española sobre la 'culpa in vigilando' y la 'culpa in eligendo' a partir del artículo 1903 del Código Civil permite apreciar en determinados supuestos lo que en la doctrina alemana se conoce como 'Organisationsverschulden' o negligencia en la organización, doctrina desarrollada fundamentalmente en el ámbito penal que permite fundamentar la responsabilidad extracontractual de una persona jurídica en un defecto de organización, que no se concibe como responsabilidad por hecho ajeno, esto es, de los administradores o personas físicas que actúan por la persona jurídica, sino de la propia entidad. Doctrina que ha sido introducida en nuestro derecho en supuestos de responsabilidad de centros docentes y que entendemos no presenta ningún obstáculo conceptual para trasladarla al caso que nos ocupa, pues los dictámenes e informes acreditan que hubo un tratamiento inadecuado y descoordinado de las graves quemaduras sufridas por el menor Marcos que derivó en una tórpida evolución hacia una consolidación de cicatrices patológicas (hipertróficas/queloideas/adhesivas) que se manifiestan en los reportajes fotográficos obrantes en autos, lo que provocó grave incapacidad al menor e importantes padecimientos psicológicos, así como la necesidad de someterlo a una intervención quirúrgica para corregir los procesos cicatrízales aberrantes, deformes, con efecto más, pruriginoso e inestéticos en el mayor grado posible, lo que se hubiera evitado con la derivación a un centro de referencia de quemados tal como exigía la gravedad de las quemaduras y la corta edad del demandante. Aunque ASISA no tomó directamente las decisiones asistenciales, si que resulta responsable frente al menor de que los servicios concertados no supieran apreciar la gravedad de la situación y no aplicar los protocolos de quemaduras de segundo grado, en más del 15%, que afectaban a la zona genital externa de un niño de cuatro años.

SÉPTIMO:Por último, en cuanto a la cuarta de las alegaciones relativa al daño sufrido por el menor Marcos , no apreciamos error alguno en el Juzgador de instancia ni en la determinación de las lesiones ni en su valoración. No se desprende de los documentos citados en el recurso que cuando se dio de alta al menor en el Hospital de 'Son Dureta' no hubieran ya aparecido queloides. Es una conclusión de la parte recurrente que no aparece contrastada con la prueba documental. El perjuicio psicológico está acreditado por el informe de Doña Cristina , psicóloga, informe que ni se ha desvirtuado ni se ha pretendido desvirtuar por ninguna otra prueba; basta el simple examen de las fotografías obrantes en autos para comprender el efecto que ha podido producir en el niño Marcos las cicatrices patológicas que sufrió. Lo mismo cabe decir del perjuicio estético. No es cierto que fuera eliminado por la posterior intervención quirúrgica, como afirma la parte recurrente, sino que se han eliminado en el mayor grado posible; no pudiendo afirmarse que si el tratamiento hubiera sido el adecuado desde el primer momento las secuelas estéticas de las quemaduras hubieran sido las mismas.

OCTAVO:Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A.' contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 1096/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.