Sentencia Civil Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 522/2013 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000522/2013

NIG: 3501931120080005178

Resolución:Sentencia 000289/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000695/2008-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado PROYECTOS Y ESTRUCTURAS VECINDARIO S.L. Francisco Ojeda Rodriguez

Apelante Constancio Juana Delia Hernandez Deniz

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo.

Magistrados:

Don Carlos Augusto García Van Isschot.

Don Víctor Manuel Martín Calvo.

En Las Palmas de G. C., a 18 de Junio de 2.015;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados, seguidos a instancia de la entidad mercantil Proyectos y Estructuras Vecindario, SL, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Ojeda Rodríguez y dirigida por el Letrado doña Clementina García Hernández contra don Constancio, parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Juana Delia Hernández Deniz y dirigido por el Letrado don Javier Valentín Peñate, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 8 de noviembre de 2012, del siguiente tenor: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Orlando Puga Medraño en representación de la entidad Proyectos y Estructuras Vecindario, SL, condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 6.000 euros más el 5% de IGIC, sin expresa condena costas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte demandante acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el demandado don Constancio que concurre error en la valoración de la prueba por el iudex a quo pues a su juicio debió entenderse abonado el pago de 3.500 euros, en lugar de los 3.000 euros admitidos de contrario, y ello porque considera que así se acredita con el documento número dos de la contestación a la demanda que está firmado y sellado por la propia actora y en segundo lugar porque esa diferencia de 500 euros se explica con el pago del IGIC, que debía hacerse con los pagos fraccionados, tanto del primer pago de 9.000 € como del segundo de 3.000 €, por lo que debía abonar 600 € más y es por ello que en ese segundo pago se incluyeron 500 € de IGIC y de ahí que se allanara parcialmente a la demanda y consignara los 100 € restantes.

Motivo de apelación que se desestima en primer lugar porque la demanda ha sido estimada parcialmente siendo condenado el demandado al pago a la actora de la cantidad de 6.000 euros, cantidad que el recurrente considera que no debe porque no le era exigible pero sin oponer su pago total o parcial, y la actora que solicitaba la condena del demandado al pago de 7.150 euros no ha recurrido la sentencia de modo que no tiene sentido entrar a resolver sobre si el demandado pagó, a cuenta de los dos primeros pagos de los honorarios del proyecto técnico, 3.000 o 3.500 euros pues ninguna virtualidad tendría respecto del pago de 6.000 euros a que se contrae su condena sobre el que se centra esta alzada .

En todo caso impugnado el recibo de los 3.500 euros y negado por la persona a quien se atribuye la firma del recibí que fuera ella su autora correspondía a la parte que presenta el documento impugnado, al demandado, autenticar su contenido, esto es debió pedir prueba pericial caligráfica para verificar su autenticidad conforme al art. 326 LEC.

SEGUNDO.- Con respecto a la cantidad de 6.000 euros que el contrato de servicios preveía como tercer pago de los honorarios pactados expresa el recurrente que no debió haber sido condenado a su pago, en primer lugar porque las fotografías aportadas con la demanda (docs. 20 y ss) muestran que la ejecución de la obra la llevó a cabo Construcciones Azcanio, SL cuando ya se había resuelto el contrato entre los litigantes tras la renuncia de los profesionales designados por la actora y ello fue ratificado por el representante legal de la referida constructora quien refirió en diligencia final que las obras habían sido comenzadas bajo las órdenes de la entidad Vic Promoción y Venta, SL.

Añade que si la actora quería probar que las obras reflejadas en las fotos estaban así, iniciadas, en el momento de la renuncia de los aparejadores de la parte actora debió aportar acta notarial para dar fe de su fecha. Y es que el apelante transmitió la propiedad del terreno a la mercantil Vic Promoción y Venta, SL al quedarse sin disponibilidad económica para que fuera ella quien iniciase las obras.

En cuanto a los documentos 12 a 18 de la demanda, por los que el juzgador a quo entiende que fue el demandado quien inició las obras, del 12 al 16 son licencias y tasas por actuaciones administrativas anteriores al inicio de las obras (permiso de alcantarillado, licencia para garajes, etc.) y son del año 2.006 cuando en junio de 2.007 los propios aparejadores de la actora certificaron ante su Colegio profesional que la obra estaba sin empezar y es en junio de 2007 cuando renuncian esos aparejadores designados por la actora y se rompen las relaciones entre las partes (doc. 7 de la contestación), certificando que la obra no se había ejecutado.

Añade que el doc. 17 nada indica sobre el comienzo de la obra pues es solo el título de propiedad del terreno sobre el que se proyectaba la construcción del edificio y el doc. 18 no tiene validez porque no se firmó, es un borrador no firmado por nadie. En cuanto a la testifical del Sr. Victorino alega que este testigo dejó claro que aunque firmó un contrato de ejecución de obra con el recurrente, inició las obras bajo mandato de Vic Promoción y Venta SL y no del demandado porque este transmitió la propiedad del terreno a esa promotora. En cuanto al documento nº 7 de la contestación es claro a su tenor literal que las obras al momento de la renuncia de los aparejadores, el 4 de junio de 2007, que sustituyeron al fallecido Sr. Alberto, estaban sin empezar y tan es así que los propios técnicos indican en el escrito de renuncia que el presupuesto ejecutado en tal momento era de 0 euros y el porcentaje de obra ejecutado 0%. Y el documento referido no es documento tipo o modelo que no se pueda modificar, sino que se puede ajustar a las circunstancias en función del caso concreto. Que los aparejadores fueron tachados por el recurrente en el acto de la audiencia previa, por su relación de dependencia con la actora, y vinieron a desdecirse de lo firmado en el documento nº 7 tratando de justificar su contradicción diciendo que bajo su dirección no se ejecutó nada de obra, cuando de haberse ejecutado algo previamente así lo habrían debido hacer constar en el citado documento.

Alega además que el actor no probó y tenía la facilidad probatoria ( art. 217 LEC) que las obras sí habían comenzado al tiempo de la renuncia de sus profesionales presentando el libro de órdenes con la firma de la DF e indicación de la fecha de inicio de las mismas y sin embargo no lo hizo porque las obras no se habían iniciado.

Por otra parte considera que el juez a quo no valoró el documento nº 9 de la contestación a la demanda que es el contrato de fecha 26 de octubre de 2007 celebrado entre el demandado y la entidad Vic Promoción y Venta, SL, en el que se deja claro que la obra está meramente proyectada y nada se dice que estuviera iniciada.

Finalmente añade que la negativa al pago de los 6.000 euros reclamados es porque no se devengaba ese pago hasta que se iniciaran las obras, ejecutadas por un tercero, tras la renuncia de los técnicos de la demandante y que el recurrente no resolvió el contrato sino que la parte demandante renunció a continuar con el proyecto y cuanto a la regla de distribución de los honorarios del 70 % para el proyecto y del 30% para la ejecución la actora no reclamaba 6.000 euros por el inicio de las obras, sino 7.150 € entendiendo que con ello se alcanzaría el 70% del presupuesto de la obra que conforme a las normas orientadoras del Colegio de Arquitectos debía abonarse a la entrega del proyecto, sin embargo, ello no es oponible a las partes contratantes debiendo estarse a lo pactado ( art. 1255 CC) y se pactó una distribución de los pagos diferente.

Motivo de apelación que también se desestima.

El devengo del pago de la cantidad de 6.000 euros objeto de esta litis no era al comienzo de la ejecución material de las obras como sostiene el recurrente, sino 'a la concesión del crédito hipotecario a comienzo de la obra' y comienzo de la obra es cuando principia la misma, al margen del grado de ejecución material realizado, siendo que el préstamo hipotecario para la promoción inmobiliaria del proyecto realizado por la actora, cuyos honorarios se reclaman, es lo que permitía disponer de los fondos necesarios para comenzar las obras de modo que concedido el préstamo hipotecario al promotor por el Banco de Sabadell mediante escritura pública de 22 de mayo de 2007, esto es antes de que se produjera la renuncia por los aparejadores nombrados por la actora en junio de 2007, ello determinaba la exigibilidad del pago reclamado.

Previamente y para el otorgamiento de la escritura pública de obra nueva y división horizontal formalizada el mismo día que la escritura pública (folio 212 vlto) del préstamo hipotecario se remitió a la notaría certificado de obra nueva del proyecto inmobiliario del recurrente expresivo de que la obra se encontraba en fase de construcción (doc. 8). Documento de 21 de mayo de 2007 al que otorgamos eficacia probatoria, en valoración conjunta con las demás pruebas practicadas, como antecedente lógico del otorgamiento de la escritura pública de préstamo al promotor.

Por otra parte no yerra el juzgador a quo cuando considera que la obra estaba ya iniciada, en base también a lo depuesto por los testigos aparejadores tachados de contrario, pues no es ilógica la interpretación de que pese al tenor literal del documento de renuncia sobre el porcentaje de obra ejecutado, del 0%, se quiera indicar con ello la nula participación o actuación de tales profesionales en la ejecución material de la obra, en cuanto ellos nada realizaron, expresando no obstante que las obras sí estaban iniciadas pero siendo insignificante lo realizado.

Los requisitos previos para el inicio de las obras se habían cumplido (docs. 12 a18 de la demanda) y el apelante había firmado ya con Construcciones y Reformas Ascanio, SL, en fecha 1 de mayo de 2007, un contrato de ejecución de obra para la realización de los trabajos de movimiento de tierra, cimentación, saneamiento, estructura, etc. y tal y como se refleja en las fotografías realizó todos estos cometidos y aunque negó haber ejecutado finalmente tales obras bajo el paraguas de ese contrato firmado con el demandado se vio sorprendido con las fotos que reflejaban el cartel a pie de obra del edificio Alvaro I alusivo al hijo del promotor demandado. Es cierto que el demandado vendió en octubre de 2007 el solar a la empresa Vic Promoción y Venta, SL y en su expositivo primero se dice que sobre la finca vendida está previsto la construcción de un edificio, según proyecto de un arquitecto perteneciente al estudio demandante Proyectos y Estructuras Vecindario, SL, más tal expresión no es incompatible con que las obras se hubieran ya iniciado o dado comienzo a instancia del anterior promotor aquí demandado quien además de contar con todos los permisos, haber firmado el contrato de control técnico de la obra con Certum y póliza de seguros con Liberty Seguros, en abril y mayo de 2007, respectivamente, disponía de los fondos necesarios para ello tras la concesión del préstamo hipotecario.

Siendo por otra parte que con ese último pago de 6000 euros se acercaría en mayor medida su importe total al pago del 70% de la cantidad alzada que, como honorarios totales, se fijó por redacción del proyecto y dirección de obra, 70% por la redacción y entrega del proyecto técnico y 30% por la ejecución de obra, que es el porcentaje de distribución de honorarios habitual y fijada en las tarifas de honorarios orientativas del Colegio de Arquitectos Técnicos de Gran Canaria, sin perjuicio de que para su mayor facilidad de pago se hubieran pactado distintos momentos mas allá incluso de la entrega del proyecto debidamente visado y no hay ninguna razón para que al demandado se hubiera cobrado por el proyecto solamente el 50% del total de honorarios pactados. En su consecuencia, no concurriendo la errónea valoración probatoria por el iudex a quo alegada por la parte apelante el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Constancio contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012 dictada en el juicio ordinario nº 695/2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.