Sentencia Civil Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9048/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 9048.14

Nº. Procedimiento: 1152/13

Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. JOSÉ HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 20 de julio de 2015

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1152/13, procedentes del Juzgado Mercantil num. 2 de Sevilla, promovidos por DON Agapito , representado por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ BONILLO, contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES BERNAL GUTIÉRREZ; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 24 de Julio de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña María Dolores Fernández Bonillo, en nombre y representación de DON Agapito , frente a CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO: 1.-Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del párrafo segundo de la cláusula sexta de la escritura con número de protocolo 304, autorizada por el Notario, don Pedro Pablo Robles Gómez, el día 12 de mayo de 2.009 y en la que intervinieron CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, El Ronco Sociedad Municipal del Ronquillo S.L. y DON Agapito cuyo contenido literal es: 'Se pacta expresamente que en ningún caso los intereses serán inferiores al cuatro enteros y veinticinco centésimas de otro entero por ciento (4,25%). Quedan sin efecto, en su caso, las limitaciones al alza'. 2.-Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula de subrogación exclusivamente respecto de las cláusulas contenidas tanto en la escritura de préstamo otorgada ante el mismo notario con fecha de 10 de julio de 2.008, con número de protocolo 688, como en la escritura de novación también otorgada ante el mismo notario, pero con fecha de 2 de junio de 2.009, con número de protocolo 365, en las que se establezca una limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio pactado.La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.III.- Que la parte actora, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula. 3.-Declaro la subsistencia del resto del contrato. 4.-Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Sexta de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación modificativa del préstamo hipotecario, concertada por las partes el día 12 de mayo de 2009, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda, y se acoge en la Sentencia, la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.

El primer motivo en el que la recurrente funda su recurso es por la desestimación de la excepción de prejudicialidad civil y, en su caso, de litispendencia impropia deducida en la instancia. El segundo motivo incide en el fondo del asunto, alegando la entidad apelante en su recurso que la cláusula suelo es lícita y válida, que la sentencia apelada hace una incorrecta interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en este caso se cumplieron las normas de transparencia. Continúa afirmando la apelante que la cláusula supera el control de transparencia en los términos establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , habiéndose suministrado al prestatario información suficiente, dejando el Notario constancia expresa en la escritura de que el actor comprendió plenamente el alcance y efectos de la cláusula suelo, y habiendo tenido el actor la oportunidad real de comprender y efectivamente comprendió que la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del contrato y que podía afectar a sus obligaciones de pago. También alude a los actos propios del demandante que hasta el mes de mayo de 2013 no hizo reclamación alguna. Por último, también impugna la apelante la aplicación retroactiva de la nulidad que hace la sentencia, que contraría el criterio del Tribunal Supremo contenido en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , que indicaba la posibilidad de limitar la retroactividad de la declaración de nulidad por exigencias del principio de seguridad jurídica. Por último, y para el caso de que se desestimase la apelación en cuanto al fondo, solicita que no se le impongan las costas de la primera instancia por la existencia de serias dudas de derecho.

SEGUNDO.-La primera cuestión que plantea la entidad apelante es la de la posible existencia de prejudicialidad civil o, en su caso, de litispendencia impropia, porque se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid el juicio ordinario Nº 471/10, anterior en el tiempo al presente, en el que se ejercita una acción colectiva que tiene por objeto la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en el préstamo hipotecario del demandante, siendo uno de los demandados en aquel pleito Caja Rural del Sur.

Propone la demandada la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo declara que: 'la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 , que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998 , con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. (Ss. de 25- 11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: 'aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí) que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos'.

Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de junio de 2.007 , en relación a la litispendencia impropia, es decir, aquella en la que no concurre la triple identidad de la cosa juzgada, declara que: ' Esta Sala ha dicho con reiteración, (Sentencias de 1 de junio de 2005 y 9 de marzo de 2000 ) que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Por esta razón, con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que 'es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'. Y a continuación declara: 'Si bien la 'ratio decidendi' de la sentencia de segunda instancia se asienta en la falta de esa triple identidad, ya se dijo anteriormente que el recurrente no discute tal cosa, sino que defiende, no obstante, la viabilidad de la excepción, amparándose para ello en la doctrina que extiende su eficacia también a los casos en que, faltando esa triple identidad, lo discutido en un pleito pendiente pueda llegar a interferir o prejuzgar el resultado de otro posterior, con riesgo de fallos contradictorios en asuntos interdependientes. En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007 , 'la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 22 de marzo de 2006 )'. Y continua diciendo: 'La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial'.

Teniendo en consideración la anterior doctrina, y aplicada al caso que nos ocupa, la excepción articulada por la demandada ha de rechazarse. La acción deducida en el Juzgado de Madrid es una acción colectiva de carácter general, dirigida frente a numerosas entidades de crédito por una asociación de consumidores. En el presente caso se ejercita una acción individual, por quienes están legitimados para ello, en defensa de sus propios y legítimos intereses, con la que se pretende una declaración y condena concreta y determinada mediante un enjuiciamiento de las circunstancias y factores concurrentes en este caso concreto que, a tenor de los datos obrantes en los presentes autos, no se tienen en cuenta en ese proceso de naturaleza general. El artículo 11 de la LEC establece la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los intereses generales de los consumidores, 'sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados'.

Por otro lado, no puede obviarse que el aquí demandante no es parte de ese otro proceso. En cualquier caso, la cuestión sería determinar qué trascendencia tendría ese otro proceso en el presente, dado que se está alegando la vinculación de los presentes autos a lo que se resuelva en aquél, con el sólo fin de acordar la suspensión. Estimamos que no es necesario para resolver este asunto conocer lo que se resuelva en el proceso en el que se ejercita la acción colectiva, porque no es un antecedente lógico ni necesario, por cuanto una cosa es la valoración en términos generales de la validez o no de tal cláusula usada como condición general por numerosas entidades de crédito españolas, y otra que en atención a las circunstancias concretas concurrentes en la contratación habida en este preciso asunto se hayan observado o no los requisitos de transparencia de las condiciones financieras del préstamo que nos ocupa.

Entender otra cosa supondría desconocer la diferente naturaleza y condición de las acciones colectivas frente a las acciones individuales, como la ejercitada en los presentes autos, y sus efectos, e impedir o dificultar el legítimo derecho que toda persona física y jurídica tiene a defender sus particulares e individuales intereses, de modo que nos encontraríamos con que los demandantes quedarían privados de su derecho a defender su patrimonio, teniendo que estar supeditados a lo que resulte de un proceso en el que se ejercita una acción que les es ajena, por parte de una entidad que no les representa, y con un ámbito tan genérico y amplio que no tiene en cuenta las concretas peculiaridades y circunstancias que concurren en el caso objeto de este pleito, que son sobre las que ha de decidirse la cuestión controvertida.

Por todo lo cual, ha de rechazarse la excepción de prejudicialidad civil o litispendencia impropia articulada.

TERCERO.-En el siguiente punto de su recurso la apelante incide en el fondo del asunto exponiendo unos fundamentos, que ya han quedado reseñados resumidamente en el primer fundamento de derecho de esta Resolución.

Para resolver sobre la nulidad de la mencionada cláusula hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.'

Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

CUARTO.-En el presente caso, el demandante suscribió una escritura de compraventa con la entidad EL RONCO Sociedad Municipal El Ronquillo, con subrogación hipotecaria y novación modificativa del préstamo hipotecario concedido por Caja Rural del Sur para financiar la construcción de la edificación. En dicha escritura la parte compradora se subrogó en la condición jurídica de deudora en el contenido de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la entidad promotora con CAJA RURAL DEL SUR, aceptándolo la entidad acreedora. Y en la estipulación Sexta de la escritura de 12 de mayo de 2009 se pactó una novación modificativa de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de marzo de 2007, rectificada por otra de 7 de mayo de 2008. Tal novación afectaba: a) a la ampliación en seis mil euros del importe del préstamo que quedaba formalizado por un principal de 75.305'97 €; b) a una comisión de ampliación; y c) al tipo de interés, el cual se modificó en los siguientes términos: 'Se pacta expresamente que en ningún caso los intereses serán inferiores al cuatro enteros y veinticinco centésimas de otro entero por ciento (4'25%). Quedan sin efecto en su caso las limitaciones al alza.'

A tenor de lo transcrito, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, la información facilitada al prestatario resulta notoriamente insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. Y es que una cosa es subrogarse en la condiciones financieras de un préstamo hipotecario concedido al promotor de la edificación, las cuales ha de conocer el comprador cuando decide aceptarlas y subrogarse en el mismo, comunicando a la entidad prestamista su solicitud de subrogarse, la cual se limita a aceptar la subrogación, sin que en estos casos se le pueda exigir a la entidad de crédito el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia ni el cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, por cuanto la entidad de crédito no negoció ni contrató directamente con la persona que se subroga, y otra cosa es que en el proceso de subrogación la entidad de crédito y el subrogado pacten unas nuevas condiciones del préstamo hipotecario y las noven en aspectos tan fundamentales como es el importe del capital y el tipo de interés, introduciendo en cuanto al tipo de interés aplicable una variación tan importante y económicamente relevante como la de introducir un tipo mínimo del 4'25%.

Esta novación modificativa ha de suponer una preparación y negociación previa, similar a la concesión ex novode un préstamo hipotecario, en la que la entidad de crédito debe cumplir los deberes de información a quien solicite la subrogación en el préstamo de tal forma que adquiera pleno conocimiento de las condiciones que son objeto de novación, así como que comprenda su real alcance y repercusión, y que la cláusula suelo que se incorporaba a las condiciones financieras del préstamo formaba parte del objeto principal del contrato. Por su parte el Notario ante la existencia de novación modificativa de las esenciales cláusulas contractuales del préstamo hipotecario, debe cumplir los deberes de información a que se refiere el artículo 7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, entre ellos, el de advertir expresamente al prestatario de la existencia de límites a la variación del tipo de interés.

Pues bien, no hay en las actuaciones prueba documental alguna de la información facilitada al prestatario al tiempo de realizar los actos preparatorios de la novación modificativa. Y a la vista del contenido de al escritura de 12 de mayo de 2009, es obvio que el Notario autorizante no hizo advertencia expresa alguna al prestatario sobre el índice o tipo de interés de referencia pactado, ni que se hubieran establecido limitaciones a la variación del tipo de interés.

Constatado lo anterior, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con el rigor exigible en contrataciones con consumidores los deberes de información que hubieran permitido al prestatario conocer y comprender el real y verdadero alcance jurídico y económico de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés que la entidad de crédito introdujo en las condiciones financieras del préstamo hipotecario en el que el actor se subrogó mediante la novación modificativa de las mismas. En definitiva, el demandante no dispuso de toda la información necesaria para haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

La cláusula no supera en este caso el control de información y de comprensibilidad, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.

QUINTO.- La apelante también recurre la sentencia porque declara el efecto retroactivo de la nulidad, aplicando las consecuencias del art. 1303 del Código Civil , y no toma en consideración lo declarado al respecto por la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 .

Sobre esta cuestión de la procedencia de la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula, el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 ha fijado como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .'

En el fundamento de derecho décimo de la citada sentencia se razona que 'a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fepor los círculos interesados,pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.'

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación tan sólo en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, no teniendo la entidad demandada obligación de devolver al actor aquellas cantidades cobradas hasta la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en aplicación de la cláusula que aquí se anula. A partir de esa fecha, si se hubiesen cobrado, tendrá que devolver las sumas correspondientes.

En cuanto a las costas procesales causadas en la instancia,conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda conllevaría la no imposición de las costas. No obstante en este caso entendemos que tampoco procede hacer expresa imposición de costas porque el asunto presenta serias dudas de derecho, tanto en orden a la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia, como sobre los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares sentencias, y habiendo dictado el Tribunal Supremo el 25 de marzo de 2015 la Sentencia antes indicada para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que han venido dictándose.

Esta Sala es consciente de que la polémica cuestión de las cláusulas suelo y los efectos retroactivos de su nulidad ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales, por lo que entiende aplicable dicha excepción al caso de autos, no haciendo especial imposición de las costas procesales de la primera instancia.

SÉPTIMO.-No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,contra la Sentencia dictada el día 24 de julio de 2014 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 1152/13, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada Resolución y, en consecuencia, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula sexta, apartado 'TIPO DE INTERÉS', de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación modificativa del préstamo hipotecario concertada por las partes el día 12 de mayo de 2009, dejamos sin efecto el resto del contenido del fallo, condenando a la demandada a devolver al demandante, D. Agapito , exclusivamente las cantidades cobradas a partir de la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , si las hubiere. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.