Sentencia Civil Nº 289/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 521/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00289/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

AV

N.I.G. 36057 42 1 2014 0000679

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000087 /2015

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado:

Recurrido: Gloria

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: MARIA ROSA MORALES IGLESIAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 289

En Vigo, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 87/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 521/2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA SALINAS CASA NOVA, y como parte apelada, Gloria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado D. MARIA ROSA MORALES IGLESIAS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia de Reforzo de Vigo, con fecha 14 de Mayo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Debo estimar y estimo íntegramentela demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Marquina Tesouro, actuando en nombre y representación de Doña Gloria , contra la entidad BANKIA S.A y, en consecuencia:

1º) Declaroanulada:

- Orden de compra de participaciones preferentes por importe de 18.000 euros, de fecha 22/05/2009.

2º) Condenoa BANKIA S.A a reintegrar a la parte actora la cantidad total de principal de 10.320,23 euros.

3º) Condenoa BANKIA S.A a abonar a la actora los intereses legales de conformidad a lo dispuesto en el fundamento jurídico SÉPTIMO. De dicha cantidad se descontarán los importes abonados a la actora en concepto de rendimientos brutos, que se determinarán en ejecución de sentencia. El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago los intereses del art.576 LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demanda.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de Mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se declaró la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid concertado el 22/5/2009 por importe de 18.000 euros, con devolución de las respectivas prestaciones, que se concretan en el abono a la actora de la suma de 10.320,23 euros y los intereses legales de 18.000 euros desde la entrega de la inversión hasta la fecha de la venta de acciones y desde entonces el interés legal de 10.320,23 euros desde esa fecha hasta sentencia, con deducción de los rendimientos brutos percibidos por la actora durante la vigencia del contrato, y el importe resultante generará intereses procesales del art. 576 LEC , todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

La parte demandada impugna dicha resolución invocando los siguientes motivos: 1) falta de legitimación activa ad causam por imposibilidad de ejercitar la acción desde la venta voluntaria de las acciones percibidas a raíz del canje obligatorio por el FROB; 2) infracción de los arts. 1309 y sig Cc por confirmación tácita del contrato; 3) aplicación incorrecta del art. 1303 Cc respecto al interés legal que ha de devengarse en favor de la recurrente; y 4) aplicación incorrecta de los arts. 1100 , 1101 , 1108 y 1303 Cc respecto al interés legal que ha de devengarse en favor de la actora.

SEGUNDO.-En la demanda se ejercita acción de nulidad de la compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 efectuada por doña Gloria con fecha 22 de mayo de 2009 por importe de 18.000 euros. En la sentencia se estima dicha pretensión y la parte recurrente, que en su recurso no impugna el pronunciamiento de nulidad por concurrencia de vicio de consentimiento en la contratación, invoca la falta de legitimación activa ad causam por imposibilidad de ejercitar la acción desde la venta voluntaria de las acciones percibidas a raíz del canje obligatorio por el FROB. Hay que indicar, como cuestión preliminar, que dicha alegación no fue opuesta en la contestación a la demanda, por lo que propiamente se trata de introducir un hecho nuevo que no fue objeto de debate y cabe entonces recordar el criterio establecido, entre otras, en la STS Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008 al afirmar que 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-»'.

En todo caso al referirse el motivo de apelación a la falta de legitimación activa ad causam o de fondo que puede ser apreciada de oficio al examinar el litigio, debemos analizar el citado motivo.

Con fecha 25 de noviembre de 2013 la señora Gloria procedió a la venta de las acciones recibidas tras el canje obligatorio ordenado por el FROB el 16 de abril de 2013 y en dicha operación percibió la suma de 7.679,77 euros, limitando la reclamación a 10.320,23 euros correspondientes a la diferencia entre el importe recibido tras la venta de las acciones canjeadas y la cantidad de 18.000 euros inicialmente desembolsada para adquirir las participaciones.

Se alega por la parte recurrente que tras la venta de las acciones ya no existe relación jurídica entre la demandante y la demandada para el ejercicio de las acciones entabladas en la demanda. Sin embargo aun cuando la demanda se haya presentado mes y medio después de la venta de las acciones, no pierde la demandante su legitimación para accionar, ya que el contrato inicial objeto del presente proceso se perfeccionó entre los ahora litigantes y con la venta de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio la actora trató de minimizar los perjuicios derivados de la inversión inicialmente efectuada en las participaciones referentes.

Respecto a la legitimación activa ad causam, en la SAP de Madrid sec. 11ª, de 22 de febrero de 2016 , con cita de la SAP de Madrid secc. 10ª, de 24 de octubre de 2014 y de la SAP de Madrid sec. 19ª, de 22 de junio de 2015 , al hacer referencia a un supuesto similar al ahora enjuiciado, se indica que ''A la legitimación activa se refieren sentencias como la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo al precisar: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo.»'.

En la citada SAP de Madrid sec. 19ª, de 22 de junio de 2015 se señala también, en relación con el concreto motivo de apelación que analizamos, que 'la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...'.

Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como 'petitum' principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, art. 1257 CC , es obvia..'.

Se añade en dicha resolución, en relación con la venta de las acciones percibidas tras el canje obligatorio -supuesto análogo al que ahora analizamos, compartiendo esta sala el criterio establecido en la citada sentencia-, que 'Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Lo expresado lleva a afirmar que doña Gloria ostenta legitimación activa ad causam para ejercitar la acción de nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009 y para reclamar las consecuencias indemnizatorias derivadas de dicha declaración.

TERCERO.-Se alega también, conectado con el motivo anterior, la infracción de los arts. 1309 y sig Cc (por error se indica LEC) relativos a la confirmación tácita del contrato ya que está cancelado, lo que se apunta que tuvo lugar con ocasión la enajenación voluntaria de las acciones llevada a cabo el 25 de noviembre de 2013 cuando ya se había apreciado por la actora la existencia de error en el consentimiento, lo que se constata desde la carta de reclamación que la actora dirige a la entidad bancaria el 28 de marzo de 2012.

Debemos recordar que la acción de anulación por error puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . No nos encontramos ante un supuesto de confirmación tácita del negocio con base en el art. 1309 Cc , ya que la misma sólo es posible cuando el acto tácito, tal como dispone el art. 1311 Cc , se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo esta cesado; y 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. El hecho de que por la demandante se haya procedido a la venta de las acciones recibidas tras el canje obligatorio no implica renuncia al ejercicio de las acciones a las que tiene derecho, sino que tan solo se pretende por la demandante minimizar las pérdidas procediendo a recuperar parte de la cantidad inicialmente invertida a través de un contrato cuya nulidad ha sido declarada en el presente proceso, sin que tal declaración haya sido rebatida a través del recurso.

Respecto al canje obligatorio realizado debemos señalar que en las Conclusiones de los Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013 como punto 6 se acordó que 'Los tribunales civiles carecen de jurisdicción para enjuiciar la nulidad del canje de participaciones preferentes o deuda subordinada decidido por el FROB. El mencionado canje no supone acto propio, confirmación o renuncia de los derechos de ningún tipo que puedan asistir al adquirente de los citados productos financieros'.

Debemos además acudir al criterio establecido en la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , en un litigio que pretendía la declaración de nulidad de la suscripción de un producto financiero complejo, articulado a través de un seguro de vida, en el que se establece que es compatible el ejercicio de la acción de anulación del contrato de inversión y el intento de recuperación, por otras vías, de la cantidad invertida; y así se afirma en la sentencia que 'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.

En el presente caso la titular de las preferentes intentó, únicamente, la recuperación de parte del dinero invertido a través del canje de las participaciones por títulos emitidos por la propia entidad y la venta posterior de las acciones recibidas, lo que no supone en modo alguno confirmación del contrato.

La SAP de Madrid sec. 13ª, de 4 de marzo de 2015 afirma que 'tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado'.

Todo lo cual nos lleva igualmente a la desestimación del recurso de apelación en este punto.

CUARTO.-Se alega también a través del recurso la incorrecta aplicación del art. 1303 Cc al entender que la demandante debe devolver las cantidades percibidas en concepto de cupones como rendimientos de las participaciones preferentes con los intereses que dichos importes hubiesen generado desde la fecha de sus respectivos devengos.

Como ya hemos tenido ocasión de declarar en resoluciones anteriores, el art. 1303 Cc establece los efectos de la declaración de nulidad al disponer que una vez declarada una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente el precio con los intereses, y en el presente caso las cantidades entregadas por la entidad bancaria a los demandantes no se corresponden con lo que constituye el precio del contrato sino con los intereses a cuyo pago venía obligada la entidad de crédito, por lo que el derecho a recuperar las cantidades entregadas surge desde el momento en que se declara la nulidad y el efecto retroactivo se limita al derecho a ser reintegrado de los concretos intereses que había abonado a sus clientes.

Reiteramos lo dicho en las sentencias de esta misma Sección de 16 de noviembre , 21 de septiembre y de 22 de junio de 2015 , al hacer nuestras las consideraciones y razones de la sentencia de esta Audiencia (Sec. 1ª) de 4 de abril de 2014 :

'a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor - en particular los arts. 60 y 62 del Texto Refundido 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros - constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito - Ley 9/2012, de 14 de noviembre - que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio'.

QUINTO.-Por último la parte demandada impugna también a través de su recurso la condena al pago de intereses legales desde la fecha de suscripción del producto al considerar que deben devengarse desde la reclamación judicial o extrajudicial.

El art. 1303 Cc al contemplar los efectos de la declaración de nulidad dispone que debe procederse al reintegro del 'precio con los intereses', cuya finalidad, como resalta la STS de 22 de abril de 2005 es la de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

Como ya expresamos en la sentencia de esta sección de 17 de septiembre de 2015 'El art. 1303 CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. De acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el mencionado precepto, el mismo opera incluso sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1.994 , 9 de noviembre de 1999 ), de manera que si el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( STS 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( STS de 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ).

Por otro lado, no cabe duda que el art. 1303 CC , aplicable a la invalidez de los contratos, incluye la obligación restitutoria a los casos de anulabilidad que, como ya hemos indicado, puede fijarse en sede judicial aunque no haya sido pedida por las partes ( STS de 8 de enero de 2007 ), es decir aun cuando no se hayan solicitado formalmente los intereses del artículo 1303 CC , lo que en el caso, ni siquiera ha sido así, dado que los intereses se peticionaron en el suplico de la demanda desde la fecha de la inversión'.

Lo expresado nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Andrés Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de la entidad 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .