Sentencia CIVIL Nº 289/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1143/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARCHENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1143/2016

JUICIO Nº 251/2014

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 289

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS ILMOS SRS:

D. JOAQUÍN MAROTO MÁRQUEZ

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 9 de abril de 2015 recaída en los autos número 251/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARCHENA promovidos por D. Aurelio representado por el Procurador D.PEDRO CAMPOS VAZQUEZcontra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DEL ARAHALrepresentada por el Procurador D. MANUEL AGUILAR MORALES, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARCHENAcuyo fallo es como sigue: 'Debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda formulada por DON Aurelio contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN ARAHAL DIRECCION000 Nº NUM000, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición al actor de las costas procesales causadas.'.

Con fecha 13 de julio de 2015 se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva es del tener literal siguiente: 'SE ACUERDA ACLARAR la sentencia de fecha 9 de abril de 2015 en el siguiente sentido:

En la parte dispositiva donde dice: 'Notifiquese la presente sentencia a las partes con la prevención de que la misma no es firma, pudiendo interponerse contra ella recurso de APELACIÓN que deberá prepararse ante este mismo Juzgado en el plazo de los CINCO días siguientes al de su notificación, mediante escrito en que conste la resolución recurrida, la voluntad de recurrir y los concretos pronunciamiento que se impugnen', debe decir: 'Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación, mediante escrito en el que deberá exponer las alegaciones en las que base su impugnación además de citar los pronunciamientos que se impugnan ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS, contados a partir del siguiente al de su notificación, y para su resolución por la Audiencia Provincial de Sevilla.'

El resto del tenor de la sentencia ha de quedar inalterado'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Aurelioque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio a las actuaciones el actor ejercitaba una acción de impugnación del acuerdo comunitario adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en la junta extraordinaria celebrada el 26 de febrero de 2014, para que se declarase la no inclusión en las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios el pago del consumo del agua derivado del contador de agua de la Comunidad, ni de las tasas comunitarias de basura (tanto las emitidas por el Ayuntamiento del Arahal como las emitidas por la mancomunidad Campiña 2000) que se pagarían individualizadamente por los propietarios en proporción a sus cuotas, a excepción del propietario demandante, D Aurelio, propietario del piso bajo izquierda, como consecuencia del anterior pronunciamiento, se procediese al recálculo de la contabilidad de la Comunidad de Propietarios demandada desde la fecha de 26 de febrero de 2014 al efecto de practicar desde esa fecha la mencionada exclusión o individualización, todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

La demanda se fundamentaba en el hecho de que en el inmueble, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de El Arahal, está dividido horizontalmente en once fincas y existe un contador de agua comunitario. En el año 1999, la entonces propietaria del piso NUM001, madre del actor, instaló una acometida independiente para el piso realizando las obras precisas para la conexión directa a la red pública de suministro de agua potable, con contador individual, totalmente independiente de la instalación comunitaria, todo ello, sin solicitar consentimiento de la junta de propietarios. Desde ese momento el propietario de ese piso viene abonando de forma individual el recibo correspondiente al suministro de agua de la vivienda, e igualmente sucede con las tasas de basura de la referida vivienda. No obstante lo anterior, la Comunidad seguía cobrando los gastos de agua y basura en concepto de gastos comunes, girando recibos a todos los vecinos de forma igualitaria, incluido el demandante.

El actor, en total desacuerdo con esta situación, había instado a la Comunidad para la celebración de junta a fin de individualizar el gasto y efectivamente se había celebrado junta extraordinaria con fecha 26 de febrero de 2013 en la que se incluyó como punto de orden del día la solicitud del demandante sobre el pago individualizado del consumo de agua y tasas de basura. Sometido a votación, la propuesta no fue aprobada contando con el único voto favorable del demandante.

Alegaba en la demanda que la situación era contraria a la LPH porque se trataba de un gasto individualizable, produciendo al demandante un perjuicio grave con abuso de derecho por parte de la Comunidad, por lo que impugnaba el acuerdo en los términos que venían expuestos.

La Comunidad demandada se opuso a la demanda alegando que la obra de individualización de la acometida de agua en el piso propiedad del actor se había realizado a pesar de la oposición de la Comunidad, manifestada en numerosas juntas comunitarias, de forma que si se producía una duplicidad en el pago era por la simple voluntad del demandante. La individualización del consumo obligaba además a realizar una instalación en la red de suministro de todo el bloque con un costo que los distintos propietarios no podían soportar, además de constituir una mejora no exigida por norma alguna, por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda teniendo en cuenta que con anterioridad se había seguido litigio entre las partes, pleito éste en el que la Comunidad reclamaba al ahora demandante las cuotas de contribución a gastos comunes devengadas desde el año 2001 al año 2010, en ese procedimiento uno de los motivos de oposición del Sr Aurelio era que su piso tenía individualizada la tasa de basuras y el recibo de agua al haber individualizado la instalación para suministro del agua a la finca de su propiedad. Esta alegación había sido rechazada en la sentencia dictada por la que se estimó la demanda de la Comunidad y se condenó al demandado al abonar la cantidad reclamado, sentencia que adquirió firmeza. Por lo tanto, se entendía que lo decidido en el anterior litigio tenía efecto de cosa juzgada en el sentido positivo o prejudicial pero además se explicitaba que el acuerdo impugnado no era contraria a la Ley ni a los estatutos ni abusivo o gravemente perjudicial para el demandante, quien de manera unilateral y en contra de la voluntad de la Comunidad había realizado obras de individualización de la acometida del agua y ello por su cuenta y riesgo, modificando un elemento común.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la parte actora interesando la revocación de la misma e íntegra estimación de la demanda. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-La recurrente alega infracción del art 218.1 de la LEc sobre normas reguladoras de la sentencia, e infracción por aplicación indebida del art 222.1, 2 y 4 de la LEC relativa a la excepción de cosa juzgada.

En realidad la demanda no se ha desestimado por concurrencia de la excepción de cosa juzgada, si bien es cierto que se ha apreciado dicha excepción en relación con el pleito anterior seguido entre las mismas partes, en tanto en cuanto en aquella sentencia se establecía que a pesar de que el demandado tenía una instalación de agua privativa que había realizado a su costa, venía obligado a satisfacer los gastos comunes por consumo de agua, visto que no se había producido una individualización del suministro en la comunidad y que su actuación se había producido al margen del acuerdo comunitario. Efectivamente esa sentencia ha producido efecto de cosa juzgada y la prueba es que el propio comunero en su día demandado por impago ha seguido la indicación contenida en la sentencia recaída anteriormente, es decir, ha instado la celebración de una junta de propietarios para adoptar el acuerdo de individualización del consumo de agua y pago de tasas de basura.

Ello no significa que concurra la excepción de cosa juzgada en sentido negativo, es decir, que no pueda seguirse el pleito instado por el actor para impugnar un acuerdo que le es desfavorable porque entre aquel pleito y el presente no concurre identidad de cosas ni de causa de pedir, tampoco eso se dijo en la sentencia recurrida, en la que, partiendo de lo establecido en el pleito anterior, al igual que ha partido la demanda que inicia este litigio, determina que el acuerdo es válido y obligatorio para el demandante.

El motivo de recurso ha de ser desestimado por no apreciarse que la sentencia contenga infracción del art 218 de la LEC.

TERCERO.- En segundo lugar se alega falta de motivación de la sentencia y error en la apreciación de la prueba.

Se establece en la sentencia recurrida, como se estableció en la anterior que el pago de consumo de agua y tasa de basura es un gasto común, y esa es la situación ante la que ha reaccionado el demandante intentando la individualización de estos gastos. Sin embargo, el acuerdo comunitario, adoptado por mayoría con el único voto en contra del propio demandante, es contrario a esta pretensión, por lo tanto, tratándose de una instalación común, y siendo precisas obras para la individualización pretendida en la demanda ya que según la pretensión deducidas deberían instalarse contadores individuales en cada piso y ninguno de los restantes comuneros está dispuesto a costear estas obras, no puede estimarse que el acuerdo sea contrario a ley o a los Estatutos, ni constituya un abuso de derecho, como también se expuso en la sentencia recurrida, por lo que la denuncia sobre ausencia de motivación ha de ser igualmente desestimada.

Los referidos gastos son individualizables y de hecho lo están, aunque de forma igualitaria, sin embargo, lo que se pretende por el recurrente no es tanto la individualización del gasto sino la forma de establecer esa individualización, es decir, siendo precisa a tal fin la modificación de una instalación común, la que da servicio de agua a todo el inmueble, propuesta que ha obtenido el voto en contra de todos los copropietarios asistentes a la junta a excepción del demandante. Tampoco se aprecia que la Comunidad al adoptar el acuerdo haya incurrido en abuso de derecho, sobrepasando manifiestamente los límites de su derecho con perjuicio para tercero. Ese tercero, es decir, el actor, ha modificado la instalación y ha hecho una acometida privativa, actuación que ha llevado a cabo bajo su responsabilidad, es decir, quería individualizar su gasto en esa forma y para ello realizó la obra, sin contar con el consentimiento de la junta de propietarios, ahora lo que pide es que se obligue a todos los demás comuneros a hacer las obras precisas para la variar la instalación y que el gasto se haga privativo, pretensión que no puede ser acogida porque no existe ningún precepto legal por el que se les imponga este deber, por lo tanto, se ha hecho uso de un derecho de forma regular dado que la mayoría no ha estimado conveniente modificar la instalación común. Todo ello con independencia de que en ni en la escritura de obra nueva y división horizontal ni en los estatutos se haya establecido que los gastos de consumo de agua y las tasas de basura sean gastos o elementos comunes, ya que lo que ocurre en este caso es que existe una instalación de agua general para todo el edificio, y por aplicación del art 9.1 a) cada propietario está obligado a respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes y el art 11 establece que ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicio so mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad y accesibilidad del inmueble.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, STS, Civil sección 1 del 24 de enero de 2008:

'El consumo de agua de las viviendas de cada uno de los comuneros, distinto del que se aplica al mantenimiento del inmueble, no es un gasto general sino particular de cada una y como tal resulta perfectamente individualizable, lo cual significa que la primera regla a que ha de atenderse para la distribución de estos gastos, no es la del coeficiente o cuota de participación fijada en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, sino la de su consumo o cualquiera otra que resulte del acuerdo mayoritario o pacto entre los distintos propietarios que integran el inmueble, puesto que no se modifica la cuota de participación prevista en el título, sino que se adopta un criterio de simple administración sobre el reparto de unos gastos ajenos a esos coeficientes, y ello no implica alteración del título constitutivo de la Propiedad o de sus Estatutos.

...

En el quinto se denuncia inaplicación del artículo 9.5 de la LPH , habida cuenta que determinados copropietarios cuentan con contadores de agua que miden el consumo individual, por lo que para los mismos el consumo de agua ha dejado de ser un gasto común para pasar a ser un gasto susceptible de individualización, que no puede volver a convertirse en común, por acuerdo mayoritario. El motivo se desestima. La sentencia establece un doble criterio para negar que el acuerdo requiera la unanimidad y no la mayoría: inexistencia de previsión estatuaria e individualización del gasto que no pudo concretarse porque 'existe unúnico contador y no llegaron a instalarse por todos los comuneros contadores individuales'. El gasto sigue siendo el que es y no es posible confundir un acuerdo de modificación de cuotas de participación con un acuerdo sobre el cambio en el sistema de reparto de consumo de agua propiciado por la particular situación de la comunidad, de tal forma que sin una previsión legal o estatuaria para volver de uno a otro sistema sería necesaria mayoría de los comuneros por cuanto no se modifica la cuota o coeficiente de participación asignado al piso o local ni altera las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos. Supone simplemente individualizar un gasto particular a partir de la distribución igualitaria entre todos los comuneros, tal como se repartía desde su inicio, dada la falta de previsión al respecto y la forma en que la comunidad tiene organizado el servicio.'.

En cuanto al abuso de derecho porque el comunero no se beneficia de esos los gastos discutidos, a cuyo pago viene obligado a contribuir, la STS, Civil sección 1 del 20 de febrero de 2012 señala:

'C) La cuestión planteada por el recurrente, respecto a si existen determinados gastos comunes a los que el comunero que no se beneficia de ellos no está obligado a hacer frente, es una cuestión ya resuelta por esta Sala, que ha puesto fin a la contradicción jurisprudencial denunciada por el recurrente. La STS de 29 de mayo de 2009 [RC n.º 720/2004 ] ha declarado como doctrina jurisprudencial que «[p]ara la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una comunidad de propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutoscomunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad.»

D) La aplicación de esta doctrina al supuesto que ahora se analiza conduce a la desestimación del recurso de casación. Desde los hechos que se declaran probados por la Audiencia Provincial, resulta que los gastos, cuya exención pretende la parte recurrente, son considerados como gastos comunes por más que el recurrente insista en que él no disfruta de algunos de los servicios que se prestan por esta razón la contribución de cada uno de los copropietarios deba fijarse en atención a su cuota de participación. La afirmación del recurrente de que no recibe estos servicios no es suficiente, en aplicación de la doctrina fijada por esta Sala, para determinar la exención de su pago, del que solo justificando que no son comunes, tal y como declara la STS de 22 de julio de 1999 citada por el recurrente, o en su caso, estableciendo su exclusión en los estatutos, el título comunitario o mediante acuerdo unánime de los propietarios podría haberse llegado a una conclusión diferente.',

En suma, el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia dictada.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aurelio contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marchena, en el procedimiento núm. 251/2014 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 1143 16 y 4050 0000 04 1143 16, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.