Sentencia CIVIL Nº 289/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 596/2015 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 289/17
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JAIME NOGUÉS GARCIA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 596/2015
JUICIO Nº 496/2013
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de abril de dos mil diecisiete. .
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos Dª Custodia que en la instancia han litigado como parte demandante y
comparece en esta alzada representados por el Procurador D. FERNANDO GOMEZ ROBLES y defendidos
por el letrado D. JOSE MARIA SAEZ SAEZ. Son partes recurridas Leonor y D. Aurelio , que en la instancia
ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ESTEBAN
VIVES GUTIERREZ y defendidos por la letrada Dª RAQUEL RODRIGUEZ BARBA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 Marzo de 2015, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Dª Custodia frente a D. Aurelio y Dª Leonor , y estimando como estimo la reconvención por éstos formulada frente a aquélla, debo declarar y declaro no haber lugar el pretendido deslinde y reivindicación interesados por la Sra. Custodia , condenándole a reintegrar a los reconvinientes la porción de terreno identificada por el perito D. Gerardo en su informe (doc. 33, f. 380 y s.s. de la actuaciones) como superficie 1 (planos 2 y 3, identificada por las coordenadas del apartado 10.6), y declarando expresamente la propiedad de dichos reconvinientes sobre la porción que se identifica en el mismo plano como superficie 2 (2 y 3, identificada por las coordenadas del apartado 10.6), exhortando a la Sra. Custodia a que se abstenga de realizar cualquier acto que suponga una merma de la propiedad sobre dicha zona de los reconvinientes. Con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 Abril 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento y estimó la reconvención formulada de contrario, declarando no haber lugar al deslinde pretendido y reivindicatoria ejercitada, condenando a los actores a reintegrar a los reconvinientes la porción de terreno identificada por el perito D. Gerardo en su informe (documento 33, f, 380 y s.s.) como superficie 1 (planos 2 y 3, identificada por las coordenadas del apartado 10.6) y declarando expresamente la propiedad de dichos reconvinientes sobre la porción que se identifica en el mismo plano como superficie 2 (2 y 3, identificada por las coordenadas del apartado 10.6), exhortando a la Sra. Custodia a que se abstenga de realizar cualquier acto que suponga una merma de la propiedad sobre dicha zona de los reconvinientes, con expresa condena en costas, por entender que no existe confusión de linderos, no dándose por tanto el presupuesto normativo para la viabilidad de dicha acción y porque de la pericial de la parte demandada consta acreditada la invasión de la propiedad se ha producido por parte de la actora reconvenida Sra. Custodia al construir el muro de cerramiento de su propiedad, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia incurrió en error al valorar la prueba practicada, ya que la necesidad del deslinde se desprende del hecho declarado probado de que existen discrepancias significativas entre la información catastral y registral de las fincas litigiosas y porque de facto el fallo recurrido al admitir la reivincatoria de un litigante modifica las lindes existentes durante años, sobre todo porque el hecho de que confluyan el muro construido por la actora reconvenida y la valla metálica instalada por el demandado reconviniente en un punto determinado hace visible la confusión de linderos y el conflicto creado. Así mismo se cuestiona la valoración probatoria en lo relativo al trazado de la linde, al haber presentado cada litigante un dictamen pericial totalmente contradictorio, sobre todo en lo que al camino público afectado se refiere, al tener que ventilarse en la vía judicial o administrativa que proceda y porque entiende que la línea que debe marcar el deslinde es la vaguada apreciada por su perito, accidente natural cuya existencia desde tiempo inmemorial consta acreditada con la documental y testifical practicada, sin que quepa acoger la tesis del perito de la demandada de que se trata de una simple cárcava creada de modo artificial por las correntias de agua generadas por la presencia del muro construido por la actora y no que la linde la constituya una línea recta, tomando como base una inexistente fila de olivos, que no es tal.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Hemos de comenzar señalando, que si bien las acciones de deslinde y declarativa o reivindicatoria de dominio ejercitadas por la parte actora en su escrito de demanda son compatibles y pueden ser ejercitadas acumuladamente, según Doctrina Jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en Sentencias de 24 marzo 1983 , 18 abril 1984 , sin embargo es claro que la propia naturaleza de una y otra obliga a conocer y resolver, en primer lugar, la acción de deslinde ya que ésta actúa como presupuesto previo y condicionante de las otras que requieren para su viabilidad, entre otros requisitos, la plena identificación de la finca o cosa objeto de declaración o reivindicación ( Sentencias de 12 abril 1980 , 30 noviembre 1988 y 3 noviembre 1989 ).

Dicho lo anterior, la acción de deslinde , que opera una vez que la finca ha sido individualizada en su colindancia discutida, pide como presupuesto indispensable la confusión de linderos, de suerte que no se puede venir en conocimiento exacto de la línea perimetral de cada finca ; de manera que la acción no será viable cuando los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados, con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y a la manifestación de un estado posesorio ( STS 21 junio 1997 ).

Diferencias que muchas veces confirman lo que se acaba de señalar; esto es, la confusión, solapada, de la acción de deslinde con la reivindicatoria, cuando, como indica la Sentencia del TS de 14-2-1994 , se reclama por los actores el terreno discutido. Diferencias que pese a las afinidades que existen entre ambas acciones, son evidentes: y es que mientras que en la acción de deslinde, prevalece la finalidad estrictamente individualizadora del predio, fijando los linderos y buscando concretar unos derechos dominicales ya existentes, sobre una porción de terreno incierta (mera cuestión de colindancia), la otra acción, la reivindicatoria, entraña, frente a la que se acaba de comentar, la protección plena del derecho de dominio sobre una cosa, llevando en sí una pretensión recuperatoria de una posesión (la inherente al derecho de propiedad) que es indebidamente detentada por otro (estas diferencias se resaltan, en las Sentencias del TS de 11-7-1988 ; de 16-10-1990 ; y de 27-1-1995 ). Lo que se termina de exponer enseña: Que, ha de prevalecer la acción reivindicatoria y no la de deslinde, con independencia de quién sea el poseedor del predio o de una porción de él, cuando no existe confusión de linderos, y se parte de unos perfectamente identificados, concretados (se citan en este sentido, las Sentencias que se han expuesto hace escasas líneas, y las sentencias del TS de 18-4-1984 y de 6-7-1992 ).



TERCERO .- Los motivos de recurso relativos a la errónea apreciación de la prueba documental, testifical y pericial practicada con relación a la determinación del lindero existente entre las propiedades de actora y demandado, han de ser desestimados, por cuanto que todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias, entiende la Sala que respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4- 1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas.

Pues bien el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que la juzgadora realiza de la prueba practicada, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .



CUARTO .- En efecto, a este respecto la Juzgadora de Instancia desestima la acción de deslinde y derivadamente el resto de las ejercitadas, ya que vienen a incidir en el defecto de hacer supuesto de la cuestión al partir de datos de hecho que son distintos de los tenidos en cuenta y que de manera detallada y minuciosa, tras valorar toda la prueba practicada, consignó en el sexto fundamento jurídico de su resolución.

Efectivamente la sentencia recurrida en lo que aquí interesa considera probado: 10º) No es sino a partir del año 2009 cuando se habla de vaguada en la linde sur propiedad de la sra.

Custodia . Así el 'acta de referencia' es de 19-II-13 (f. 73), e intervención del Sr. Virgilio (f. 210).

11º) La linde norte de la finca NUM000 era prácticamente una línea recta de oeste a este (f. 443 y 391 y 393).

12º) Existen discrepancias significativas entre la información catastral y registral de las fincas en cuestión.

13º) La linde entre las fincas en litigio es recta (f. 397). No es cierto que exista una vaguada que transcurra de este a oeste, sino que debido a la presencia del muro de piedra en la finca de la Sra. Custodia y a las canalizaciones superficiales hechas en la finca registral NUM001 (por el sistema de labreo y cultivo adoptados) se dirigen de manera artificial hacia la propiedad de D. Aurelio , invadiendo su propiedad, y causando erosión (f. 400).

14º) Existen restos de estaca antigua de madera que marcaba la linde entre las parcelas NUM001 y NUM002 , así como de una valla (f. 398), y también de dos antiguos mojones (f. 402 y 403). Las parcelas NUM001 y NUM003 tienen unos linderos que no se pueden determinar de forma unívoca (f. 388).

15º) Tanto la finca de la actora como la de la demandada procedían de la misma finca matriz, que se dividió en dos partes, estableciéndose su lindero de forma artificial, no siguiéndose ningún accidente natural de terreno (como por ejemplo, una vaguada). Se situó la linde siguiendo en línea recta la existente hilera de olivos, a escasa distancia. Dicha linde se amojonó a unos metros de distancia de la línea de olivos (f. 406 y 407).

16º) La propiedad del Sr. Aurelio (Sup. 1, f. 475) es invadida en 9#71 m2 por el muro perimetral de la Sra. Custodia ; y 21#14 m2 (Sup. 2, f. 475) por la modificación del camino público 9028.

En definitiva se estima probado que se trata de fincas que se encuentran ya delimitadas en el terreno 'no siendo posible deslindar lo que ya está perfectamente delimitado sobre el terreno' y alude especialmente a que la misma se situó siguiendo en una línea recta la existencia de una hilera de olivos y de señales delimitadoras muy antiguas en el tiempo, representadas por restos de estaca antigua de madera y de antigua valla y dos antiguos mojones, amojonándose a escasa distancia mediante la colocación de una valla metálica (folios 402 y 403), y por el contrario a la inexistencia de la vaguada alegada como lindero por la recurrente, cuya existencia, que no consta en ningún título de propiedad ( de existir lo lógico hubiera sido que se hubiera hecho constar, de ser un lindero natural, en la escritura de compra por la recurrente de la finca NUM003 , segregada de la finca matriz NUM001 , perteneciente a los testigos propuestos por la actora) , y de la que no se habla hasta el año 2009, por lo que concluye que no es procedente la práctica de deslinde alguno entre las referidas propiedades.

Todo ello sin perjuicio de la confusión de linderos que pueda apreciarse entre las fincas de actora ( NUM003 ) y la matriz de la que se segregó ( NUM001 ), atendidas la discrepancias existentes entre la información catastral y registral de cada una de ellas La mención que se consigna por la juzgadora relativa a que existen discrepancias significativas con relación a dicho lindero entre la información catastral y registral no contradice la conclusión anterior, dado que es evidente que el lindero norte/sur litigioso de las fincas de actora y demandado no coincide por lo dicho con el resultante de las inscripciones registrales (en el Catastro dicha linde no es recta, sino quebrada, lo que cabe entender que si sucede por lógica en el Registro), y sin que pueda entenderse que existe confusión de linderos por el hecho de que en un punto confluyan el muro de la actora y la valla de la demandada cuando ello, como se ha dicho, se debe a que dicho muro invadió la propiedad ajena. Por tanto, no es que exista confusión de linderos, sino que lo que cuestiona la recurrente es la delimitación y lindero de las fincas establecido por la juzgadora con base a los datos físicos (hitos, mojones y olivos centenarios) que constan sobre el terreno, y consiguientemente la invasión de la propiedad del demandado reconviniente por la actora reconvenida en 9,71 m2 por el muro perimetral construido y 21,14 m2 por la modificación del trazado del camino público (folios 475 y 476).

Se cuestiona igualmente el trazado de la linde determinado por los juzgadora en los términos antes mencionados (hecho probado nº 13), con base al informe pericial del Sr. Gerardo , frente al aportado por la actora del Sr. Virgilio y a la testifical practicada a su instancia que lo avala y la certificación del Ayuntamiento de Mijas, que entiende que lo constituye la vaguada existente desde tiempo inmemorial, lo cual no puede ser aceptado como antes se dijo, atendidos, de una parte, los signos físicos, señales y mojones existentes (folios 397 a 403) y su no constancia documental y física en las inscripciones registrales o documentales de cualquier clase (no se habla de vaguada hasta 2009), y de otra porque la testifical practicada no puede surtir el efecto interesado cuando no solo fueron tachados los testigos propuestos, dado su interés directo en el pleito, sino por las contradicciones en que incurrieron con relación a las características de la supuesta vaguada en cuestión. No ofrece duda alguna a la Sala que el informe pericial de Sr. Gerardo es manifiestamente más que el del Sr. Virgilio , al haber realizado un estudio más detallado, preciso y minucioso de todos los antecedentes necesarios (planos y fotografías históricos, certificaciones registrales y catastrales y cotas del terreno -no tenidas en cuenta por el Sr. Virgilio -). Además la Sala acepta la tesis de la Juzgadora de que no solo no consta la existencia de la vaguada esgrimida como lindero por la recurrente, sino la argumentación que se contiene en la sentencia, acorde con la postura del perito Sr. Gerardo , cuyo dictamen acoge, por ser más coherente y lógico, de que lo que podía existir eran simples cárcavas formadas por las correntias de agua generadas por la construcción del muro pero nunca una vaguada como elemento natural de separación, todo ello no contradicho con la certificaciones municipales a que alude la recurrente, en las que se habla de cuneta (folio 99) como desnivel en la zona sin precisar el origen de el mismo y no de vaguada, a los efectos de que se tuviera que entubar (la cuneta) antes de la construcción del nuevo camino.

Así mismo la referencia de que era manifiestamente imposible que el origen de la cárcava lo sea la presencia del muro de piedra, basándose en una foto aérea de 1978, tampoco puede acogerse cuando aparte de que los cambios de tonalidades de la foto pueden deberse a las diferencias de cultivo y a que la inexistencia de la vaguada se deriva del estudio de la curvas de nivel del terreno realizado por el perito Sr. Gerardo (folios 407 a 409) elemento de importante trascendencia no desvirtuado de contrario.

De otra parte la porción de muro de cerramiento litigioso que linda con la propiedad de la actora en el punto donde se une con la valla levantada por este no se corresponde con el construido al amparo de la licencia municipal nº NUM004 (ver folio 1240, marcado en línea roja) sino que lo fue posteriormente.

Es sabido que en nuestro ordenamiento, como se ha dicho, rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SS. TS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( S. TS 13 noviembre 2001 ).

Así mismo con relación a la valoración de la prueba pericial el juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su razonabilidad y fundamentación, ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 1 octubre de 2010 , después de exponer la doctrina clásica sobre sobre el margen de revisión en casación de la prueba pericial y que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC , que al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', SS.TS 14 de noviembre de 2006 , y 10 de junio de 2009 , entre muchas más), el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible, y además práctica judicial habitual, que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SS.TS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva ( SS.TS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 ).

Por otra parte en cuanto a la valoración de la prueba testifical practicada, en la que en parte la recurrente sustenta su impugnación, fundada en los testimonios de los testigos que depusieron a su instancia, que no solo fueron objeto de tacha sino que tienen interés directo en el pleito y por tanto parciales e interesados, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia, dadas las contradicciones en que incurrieron y porque algunas de sus afirmaciones quedaron desvirtuadas por otros medios probatorios (Informe pericial del demandado reconviniente), todo ello sin olvidar que como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala con anterioridad, siguiendo la doctrina jurisprudencial, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).' , se está en el caso de desestimar el motivo alegado.

Los motivos, pues, deben ser desestimados.



QUINTO .- No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que no se cuestiona por ninguna de las parte la existencia de un camino publico, dados los términos de los hechos declarados probados en la sentencia apelada con los números 3º a 6º (fundamento jurídico sexto), y que dicho camino se ve afectado sin duda por la linde establecida en la resolución apelada en una extensión de 21,14 m2 (ver folios 475 y 476 y parte dispositiva de la misma), es evidente que la Sala no puede pronunciarse sobre la procedencia de la acción reivindicatoria ejercitada por la parte demandada reconviniente, que fue acogida indebidamente por el Juzgado, y que ahora ha de ser desestimada, habida cuenta que no se ha traído al proceso a todas las partes afectadas por dicha declaración, concretamente a la Administración titular del referido camino (al parecer el Ayuntamiento), ya que al hallarnos ante una acción reivindicatoria se ha de ver si concurren los requisitos precisos para el éxito de la misma, a saber: A), Prueba del Dominio; B), De la identidad de la cosa reclamada; y C), De la posesión o detentación indebida por el demandado (así, Sentencias del TS de 9-3-1911 , 24-2-1916 , 6-1-1933 , 17-12-1969 , de 19-2-1972 ; de 30-11-1993 ; y de 30-10-1997 ). Y dado lo anteriormente expuesto se ha de concluir negativamente; pues no se acredita la titularidad de la parte actora sobre la porción de camino litigioso, dado su carácter público; que fue permutado por el existente con anterioridad, también de carácter público, el 9028, (hecho probado 6º). Además dicho camino y la porción litigiosa del mismo viene siendo usado quieta y pacíficamente no solo por la actora reconvenida sino por terceras personas, no existiendo por ello a priori la indebida posesión o detentación por la demandada o terceros que hacen uso de la misma. Por último, añadir, que los bienes de dominio público, entre los que se hallan los destinados al uso público, como caminos, canales, ríos, etc. ( Artículos 338 , 339 del Código Civil , y demás preceptos concordantes) gozan (ahí está el artículo 132 de la CE ), de la condición de inalienables, imprescriptibles e inembargables. «Rex extra comercium» por tanto, que aquí, al tratarse de un camino público, se encuadra dentro de las «Res públicae vel universitatis». Tras todo lo cual lleva forzosamente a la desestimación de la acción planteada al no haberse traído al proceso al titular del referido camino, que se ve afectado sin duda por el fallo condenatorio recaído.

La doctrina jurisprudencial recogida entre otras en SSTS de fechas 3-3-1998 y 16-10-1990 , construye la figura del litisconsorcio pasivo necesario fundada en los principios del derecho defensa y de la seguridad jurídica, sosteniendo que deben ser traídos al procedimiento todos aquellos que tengan interés en la relación jurídico- material subyacente y que pueden verse afectados por la resolución que se dicte; en definitiva, que sólo a quienes les afecta el pleito deben ser llamados en cuanto a participes de una relación al objeto de evitar en su momento una indefensión derivada de sentencias contradictorias. En el presente caso deducida acción de deslinde al amparo del art. 384 CC , la Audiencia Provincial de Toledo, en Sentencia de 3 de marzo de 1998 , (glosando las SSAP de 6 de marzo de 1995 y 24 de octubre de 1994, entre otras) ha venido entendiendo que 'el artículo 24 de la Constitución , al proclamar el derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, conlleva la constitucionalización del principio jurisprudencial conforme al cual nadie puede ser condenado y vencido en juicio sin ser oído, vinculándose así el problema de la válida constitución de la relación jurídica procesal a los principios fundamentales de contradicción y defensa que obligan a una reinterpretación de la doctrina tradicional relativa a la legitimación de las partes y al litisconsorcio pasivo necesario, dando entrada en el proceso, no sólo a quienes estrictamente aparecen como sujetos titulares de la relación jurídica sustantiva objeto de la controversia, sino también a las personas que siendo, en principio, terceros ajenos a esa relación material, sustentan un derecho propio que, aun sin ser dependiente o condicionado de manera subordinada a aquel que se cuestiona directamente en el pleito, resulta igualmente afectado, de forma directa e inmediata, por la sentencia que hubiera de recaer en el mismo, lo que, en definitiva, exige la integración en el juicio de todos aquellos que claramente puedan verse perjudicados en sus derechos por los pronunciamientos del fallo judicial y tengan un legítimo interés en mostrarse parte en el procedimiento' (véase la sentencia de la AP de Guadalajara de 29 de abril de 2002 ).

Ha de estimarse, pues, de oficio la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario para desestimar la reconvención formulada, ya que desde la promulgación de la Constitución Española la excepción de litisconsorcio ha adquirido rango constitucional y no precisa alegación ya que puede ser apreciada incluso de oficio, como pertinente al orden público e interés social y con la finalidad de evitar sentencias contradictorias -«ad exemplum», sentencias de 15 de abril , 8 de junio y 5 de diciembre de 1982 , 14 de enero , 9 de julio y 19 de noviembre de 1984 y 22 de febrero de 2000 , siendo suficiente para su estimación (S. 13-6-1987 y las que en ella se citan) que las personas no llamadas al proceso tengan un interés legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en proceso en el que no han sido oídas, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia, evitando la indefensión y los pronunciamientos que afectarían a personas no demandadas, incluso aunque no hayan intervenido «en la misma» relación jurídica material Desde otra perspectiva, es de reconocer, como la doctrina científica más moderna acepta, que la falta de legitimación activa se manifiesta en estos supuestos en que determinada persona actúa como demandante pero no lo hace contra todas aquellas que puedan resultar afectadas por la resolución que se dicte sin estar presentes en el litigio.

Procede, pues, estimar en parte el recurso estudiado, aunque por motivos distintos de los alegados por la recurrente, y, su su consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de desestimar la reconvención planteada por la representación procesal de Dª. Leonor y D. Aurelio , absolviendo a la demandante reconvenida de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la reconvención, condenando a los demandados reconvinientes al pago de las costas de la reconvención, confirmandola en todo lo demás.



SEXTO .- La estimación parcial del recurso estudiado conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 de la LEC ), Acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Custodia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, de fecha 18 de marzo de 2015 , en los autos de juicio ordinario nº 496/2013, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de desestimar la reconvención planteada por la representación procesal de Dª. Leonor y D. Aurelio , absolviendo a la demandante reconvenida de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la reconvención, condenando a los demandados reconvinientes al pago de las costas de la reconvención, confirmándola en todo lo demás, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.