Sentencia CIVIL Nº 289/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 401/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00289/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2013 0009691

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001021 /2013

Recurrente: Casiano , Santiaga

Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT, MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT

Abogado: JOSE ANTONIO TOVAR GELABERT, JOSE ANTONIO TOVAR GELABERT

Recurrido: BANKIA S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado: ANTONIO FRANCISCO FUENTES SEGURA

SENTENCIA Nº 289/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 1 de junio de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1021/13 -Rollo nº 401/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, entre las partes: como actor D. Casiano y Dª Santiaga , representado por el/la Procurador/a D. Miguel Tovar Gelabert y dirigido por el Letrado D. José Tovar Gelabert , y como demandado Bankia SA, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Javier Berenguer López y dirigido por el Letrado D. Antonio Fuentes Segura. En esta alzada actúan como apelante D. Casiano y Dª Santiaga y como apelado Bankia SA .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1021/13, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Casiano y Dª Santiaga , representados por el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert contra la entidad Bankia SA, representada por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora .

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Casiano y Dª Santiaga exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Bankia SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 401/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 29 de mayo de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por los actores contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda formulada en pretensión de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid en el año 2009, con expresa condena en costas.

Señalan los recurrentes que la sentencia apelada parte de desenfocar el problema dado que la demanda se basaba exclusivamente en las preferentes de 2009 y sin embargo el juez de instancia se centra en la comercialización de las adquiridas por los actores en 2004 y 2005, sin entrar a valorar las obligaciones de la entidad de crédito en el canje llevado a cabo en 2009. Considera que la demandada nada opuso al sistema de contratación descrito en la demanda, denunciando que la sentencia apelada incurre en error al valorar tanto la prueba documental como la prueba de interrogatorio de parte o testifical practicada en el acto del juicio. Afirma que Cajamadrid realizó labores de asesoramiento de los demandados sin cumplir las obligaciones de entregar documentación, evaluación personal o transmisión de información veraz. Así, analizando la prueba practicada entiende que la documentación entregada no cumple con las exigencias de la Ley del Mercado de Valores que impone una obligación activa de información y no solo una contratación por una simple llamada telefónica y la entrega de un conjunto de documentos impresos y pre redactados sin que el hecho de haber adquirido las preferentes en 2004 justifique la falta de información en 2009. También denuncia que la sentencia apelada invierte las reglas sobre la carga de la prueba, presumiendo una información veraz y suficiente por la relación de amistad con el director de la oficina. Se alega infracción de las normas jurídicas y la doctrina jurisprudencial, y en especial la falta de aplicación de la normativa de consumo y del Mercado de Valores. Así la entidad de crédito no realizó el test de idoneidad a pesar de ser preceptivo; incumple el deber de alto estándar de información; incumplió el deber de información en fase precontractual; no se aportó información sobre el riesgo de producto y hubo una defectuosa información sobre la solvencia de la entidad de crédito, incluyendo la infracción de la normativa MiFID y las previsiones del artículo 79 bis LMV. Por ello entiende que debe estimarse la acción principal de nulidad por error esencial y excusable y en su defecto la pretensión subsidiaria por incumplimiento de la demandada, aspecto que ni se menciona en la sentencia. Finalmente, de forma subsidiaria, se alega la improcedencia de la condena en costas en primera instancia dada la existencia de serias dudas de hecho.

Por la entidad de crédito apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia. Entiende que debe procederse a un examen individualizado del caso concreto y en este caso no existe vicio al no haber inducido a error a los apelantes con la adquisición de las preferentes en el año 2009 ni existe desenfoque en la sentencia apelada dado que las adquisiciones de 2004 y 2005 son un antecedente que debe valorarse dado que fueron canjeadas por las preferentes en 2009, así como debe de tomarse en consideración la condición de inversor del cliente. Así destacan que estos tienen una cuenta de valores desde el año 2002, por lo que conocían bien cómo funcionaba el producto y el carácter perpetúo del mismo. Entiende que cumplió con las obligaciones de información pues a la firma del canje se le entregó la información adecuada por escrito, incluido el folleto, el documento de advertencia de riesgos y el test de conveniencia. Defiende que el cliente conocía el riesgo del producto y la posibilidad de revocación de la orden de suscripción. Niega que existiese ninguna labor de asesoramiento, sino un simple contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, correspondiendo siempre la decisión de invertir a los demandantes. Niega que exista ningún tipo de vicio de consentimiento y en todo caso no estamos ante un supuesto de inexcusabilidad del error.

Segundo: Aspectos a desarrollar en la presente resolución.

Vistos los planteamientos de ambas partes, resta por determinar en qué aspectos se ha basado la sentencia apelada a los efectos de justificar la desestimación de la demanda interpuesta. La misma viene a considerar que no estamos ante una cuestión especialmente compleja cuya esencial no es otra que ...determinar si hubo o no error invalidante en el origen de la contratación, a saber, en diciembre de 2004 y enero de 2005 que es el momento en el que los actores adquieren las preferentes... . En coherencia con este planteamiento el juzgador de instancia entiende que no es sustancial examinar sí hubo un error no por falta de información sino por una información incorrecta del testigo Sr. Isidro no en el año 2009 sino en el año 2004, concluyendo tras el examen de las pruebas practicadas que no hubo tal insuficiente información fundamentalmente en atención a la confianza y amistad entre los actores y el citado testigo, a la sazón director de la oficina de Caja Madrid, realizándose la compra en función de la confianza en la solvencia de la entidad de crédito.

Este tribunal, respetando el planteamiento de la sentencia apelada, sin embargo no comparte las conclusiones alcanzadas en dicha resolución pues lo que constituía el objeto del proceso no es la adquisición de las participaciones en diciembre de 2004 y enero de 2005, que aparecen reflejadas en el extracto de la cuenta de valores de los actores aportado como documento nº 1 de la demanda y 10 de la contestación, sino la concreta adquisición de las participaciones preferentes llevada cabo el 22 de mayo de 2009 (documentos 2 de la demanda y 7 de la contestación). No podemos olvidar que las participaciones adquiridas en 2004 y 2005 fueron amortizadas por parte de Caja Madrid, tal como afirmó el legal representante de dicha mercantil y el testigo Sr. Isidro , decidiendo ofertar a sus clientes un nuevo producto, que son las participaciones preferentes serie II, que presenta unas características semejantes pero no idénticas a las preferentes de 2004 y 2005, no siendo menor la diferencia de la posibilidad de amortización unilateral por parte de la entidad de crédito a los cinco años desde su contratación, pues tal como afirmaron ambos trabajadores de Bankia SA en el acto del juicio, esta posibilidad no estaba contemplada en las preferentes anteriores y sí en la nueva emisión. El hecho de que a los titulares anteriores les ofreciesen un canje de las preferentes de la serie I a las preferentes de la serie II no supone que estemos ante el mismo producto, sino simplemente una forma más cómoda de fidelizar al cliente por un lado, y un evidente ahorro para la entidad de crédito al no tener que devolver el precio de las preferentes que amortiza en 2009 en un momento en el que necesitaba captar capital para la ampliación que justifica la emisión de estas preferentes. Por tanto estamos ante una nueva adquisición de preferentes sobre la que debe de examinarse el cumplimiento por la entidad de crédito de sus obligaciones de información. El hecho de adquisición de participaciones preferentes en el año 2004 y 2005 tampoco debe considerarse como un hecho inocuo sino que es un elemento más que debe ser valorado con el resto de las pruebas a los efectos de determinar sí ha existido o no el error o el incumplimiento en el que se basa la demanda presentada. Para ello debemos de partir del examen, en primer lugar, de la existencia o no de un asesoramiento por parte de la entidad de crédito, dado que las obligaciones de información son diferentes, para después examinar el alcance de la información que debe facilitar la apelada y la experiencia inversora de los actores y finalmente las consecuencias que se deriven del examen de los anteriores puntos en su aplicación al caso concreto enjuiciado.

Tercero: Calificación de los servicios prestados por Caja Madrid a los actores.

No planteándose discrepancias sobre la naturaleza y características de este tipo de productos, la primera cuestión a analizar, en relación a las obligaciones asumidas por las entidades financieras al comercializarlo, es la calificación que debe otorgarse a los servicios prestados por Caja Madrid, dado que la apelada sostiene en su escrito de oposición al recurso de apelación que la relación contractual existente entre las partes, no participaba de las características propias de un contrato de asesoramiento financiero, sino que su actuación se limitaba a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, de donde concluye que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. Dicho aspecto no es tratado en la sentencia apelada y sin embargo es un aspecto crucial dado que la normativa aplicable, en especial la prevista en la Ley del Mercado de Valores, y la jurisprudencia que la ha examinado, partiendo siempre de la obligación de información de la entidad de crédito al cliente, fija parámetros informativos diferentes, de mayor exigencia en aquellos casos en los que ha habido asesoramiento por parte de la entidad de crédito.

Pues bien, la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) LMV, se considerarán servicios de inversiónel asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

La jurisprudencia es clara y uniforme pues como recuerda la STS 295/17, de 20 de abril ,Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55) .

El régimen para apreciar la existencia de asesoramiento se completa en la propia STS de 20 de abril de 2017 ya citada cuando añade que Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición .

Partiendo de esta doctrina, y aceptando que no existe un contrato escrito y remunerado, sin embargo los servicios prestados por la demandada a la demandante, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues las órdenes de suscripción efectuada por los actores fue precedida de una serie de actuaciones del director de la oficina, el Sr. Isidro , en las que se les presentó el producto como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. En tal sentido es significativa la declaración testifical del citado Sr. Isidro quien, en relación con la contratación de las preferentes de la serie II realizada en 2009 reconoció que él llevó la iniciativa de ofrecer el producto al Sr. Casiano y la misma se llevó a por una simple llamada telefónica dirigida al actor y que consideraba que era un buen producto para dicho cliente, lo que evidentemente supone una oferta individualizada en los términos que se describen tanto en el artículo 52 de la Directiva 2006/1973/CE y en el artículo 63.1.g) LMV. A ello hay que añadir que la entidad de crédito llevó a cabo el test de conveniencia a la Sra. Santiaga (documento nº 4 de la demanda) no realizándose con relación al Sr. Casiano dado que éste tenía conocimiento del producto, como afirmó el testigo en juicio y tal como consta en la orden de suscripción, lo consideraron como un producto conveniente para dicho cliente, lo que confirma la personalización de la oferta. No estamos en presencia de una recomendación genérica sino de una recomendación concreta y determinada hecha en función de los intereses del cliente y del perfil de inversor que el mismo tenía y que era conocido por parte de la entidad de crédito, tal como reconocieron en juicio tanto el Sr. Ángel Jesús , que declaró como legal representante, como el Sr. Isidro ya citado, y por tanto de una labor concreta de asesoramiento. Por último es preciso señalar que el testigo Sr. Isidro reconoció también en juicio que era asesor en materia de inversiones de los actores y que controlaba la cartera de valores de los mismos función que, a pesar de la confianza y amistad entre el testigo y los actores, no puede desligarse de su condición de empleado de Cajamadrid en la época de la contratación y vincula a esta entidad de crédito en las labores de asesoramiento llevadas a cabo en tal condición y, no se olvide, en beneficio de la propia entidad de crédito.

En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente

Cuarto: Perfil inversor de los actores.

Otro aspecto sobre el que igualmente incide de forma reiterada la entidad demandada, tanto en su contestación de la demanda como en el escrito de oposición al recurso interpuesto es en la experiencia inversora de los actores y la contratación de otro tipo de productos de riesgo, basando su argumentación fundamentalmente en el extracto de la cuenta de valores de los demandantes (documentos 1 de la demanda y 10 de la contestación). Tales alegaciones deben desestimarse.

Al examinar productos financieros como el aquí analizado, el Tribunal Supremo (v.gr. sentencia de 12 de enero de 2.015 o la de 18 de abril de 2.013 ), ha puesto de manifiesto que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da necesariamente la actuación empresarial en otros campos o la titularidad de otros productos bancarios o financieros similares, correspondiendo a las entidades que ofrecen tales productos cerciorarse y acreditar cual es el verdadero perfil inversor de los clientes.

En el presente supuesto, entendemos que la entidad demandada no aporta prueba suficiente de que los demandantes tuvieran el perfil de inversores expertos que ella les atribuye, debiendo de recordar que la carga de la prueba de este extremo corresponde a la propia entidad de crédito que es la obligada legalmente a controlar el alcance de la experiencia inversora de sus clientes a los efectos de efectuar las oportunas recomendaciones. El hecho de haber realizado algunas inversiones en acciones o incluso en otras participaciones preferentes, tampoco les convierte en expertos inversores, pues no se ha probado que en esos casos se suscribieran habiendo recibido información adecuada para contratar tales productos. Como señala la sentencia apelada, las pruebas practicadas se han centrado fundamentalmente en la forma de contratación de las preferentes en el año 2009, sin que se haya realizado prueba alguna sobre las condiciones en las que se celebró tal contrato en 2004 y 2005. No se han aportado los contratos de compra de dichas participaciones, ni los folletos de las preferentes de la serie I, ni se ha preguntado ni al legal representante de Bankia ni al testigo Sr. Isidro sobre la información facilitada a los clientes en la primera adquisición de las preferentes. Ello implica que no puede presumirse que los actores conocían completamente el funcionamiento de las participaciones preferentes por el mero hecho de haber sido titulares durante varios años de este tipo de producto complejo y de riesgo. En consecuencia la información que debe ser valorada es la correspondiente a 2009, sin que tampoco se pueda considerar que la relación de amistad entre los actores y el testigo significase que éste facilitase toda la información de forma exhaustiva y cumpliendo los estándares exigidos por la legislación y la jurisprudencia, pues no es un problema de conversaciones de comida o cena, sino de cumplimiento exhaustivo del deber de informar previamente a la contratación realizada.

Si examinamos la experiencia inversora no cabe duda alguna de que los actores no pueden considerarse como unos inversores experimentados. Como ya se ha señalado tanto el Sr. Ángel Jesús como el Sr. Isidro reconocen que los actores, fundamentalmente el Sr. Casiano que era quien se encargaba de la contratación de estos productos, eran unos clientes de naturaleza conservadora. El Sr. Ángel Jesús lo califica como un buen ahorrador, lo que ya de por sí indica que no sometía a su capital a riesgos excesivos y el Sr. Isidro incluso afirma que lo consideraba extremadamente conservador en sus inversiones. Dicho perfil aparece claramente reflejado en la cuenta de valores a cuyos extractos se ha hecho ya referencia, pues sólo consta la adquisición de acciones de entidades solventes y de gran fortaleza económica tales como el Banco de Santander, Mapfre, Redis o Bankia y la única inversión que sale de dicho perfil y asume un cierto riesgo es la adquisición de participaciones preferentes, siempre partiendo que era un producto con una rentabilidad superior y que, según el Sr. Isidro , sólo tenía el riesgo de que Caja Madrid no obtuviese beneficios, lo que no había ocurrido en trescientos años tal como afirmó en varias ocasiones a lo largo de su testimonio. No estamos, por tanto ante un inversor experimentado, sino ante una persona que pretende obtener la más alta rentabilidad a su dinero con un riesgo de naturaleza mínima y que tampoco, como bien aclaró el juez a quo durante el desarrollo del juicio, puede ser considerado dinámico dado que la compra de acciones no estaba dedicada a la especulación o la venta a corto, sino que mantenía la cartera sin grandes variaciones, como por otro lado se puede apreciar en el extracto de la cuenta de valores aportada.

Quinto: Alcance de la información a facilitar por la entidad de crédito en relación al error del consentimiento.

Sustentada la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes en la falta de información suficiente y adecuada por parte de la entidad demandada, el análisis que estamos realizando requiere partir de la doctrina que de manera reiterada y constante ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que el cumplimiento de las obligaciones que la normativa bancaria española, así como comunitaria, imponen a las entidades financiera al ofrecer este tipo de productos, especialmente el de informar a los clientes, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello, tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, reiteradamente señala que la actitud que deben adoptar las entidades financieras al suministrar la información debida, para que pueda considerarse adecuadamente cumplida la misma, ha de ser activa y no de mera disponibilidad (v.gr. sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 , de 18 de abril de 2.014 , 12 de enero de 2015 o 2 de febrero de 2017 entre otras muchas).

Desde esta perspectiva procede examinar el alcance de dicho deber de información. En estos casos, la especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con principios de diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

Así lo indica la ya citada STS de 20 de abril de 2017 cuando señala que En íntima conexión con lo hasta ahora dicho, ha de recordase que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . Dicho alcance de la información que debe facilitar es concretado cuando señala que ...La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza .

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, con la aportación de la orden de suscripción (documento 2 de la demanda y 7 de la contestación), el test de conveniencia elaborado exclusivamente a la Sra. Santiaga (documento nº 4 de la contestación), documento de información precontractual del riesgo de las Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 suscrito por la codemandante y su esposo (documento nº 3 de la demanda o 7 de la contestación) o el folleto tríptico informando de las características principales del producto y riesgos inherentes al mismo (documento 5 de la demanda y 6 de la contestación), así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversor (documento nº 5 de la contestación). No se niega por los demandantes la recepción de estos documentos, y de hecho son aportados casi todos con la demanda.

Sin embargo con la entrega de dichos documentos no se acredita que la información facilitada fuera adecuada y suficiente en el caso presente, pues se trata de facilitar una información personalizada y en función de las circunstancias personales y de todo tipo concurrentes, sin que de la declaración del testigo Sr. Isidro se pueda desprender que los adquirentes llegaran a comprender el verdadero alcance y significado sobre extremos esenciales del producto, como riesgos efectivamente asumidos, respecto de los cuales, siempre se ponían en relación a la garantía que suministraba la solvencia de la entidad demandada, como sostiene la parte actora cuando en realidad ésta no era tal; tampoco se acredita haber informado sobre la bajada en el ratting que dos de las tres agencias más habituales de calificación había hecho de las participaciones preferentes de Caja Madrid hasta una calificación cercana al bono basura, y que tuvo lugar a los pocos días de la suscripción de las participaciones aquí analizadas, en junio de 2009. Tampoco consta que se informase a los clientes, tras la bajada de la calificación de los bonos, sobre la posibilidad de revocación de la orden de compra. En relación a estos dos aspectos es significativo que, con respecto a la calificación de las preferentes por las agencias, tanto el Sr. Ángel Jesús como el Sr. Isidro afirmasen que no era importante dada la presunta solvencia de la entidad, reconociesen que este dato se ocultó al cliente (es significativo en tal sentido el contenido de las instrucciones para la comercialización de las participaciones preferentes, a partir del folio 250, que muestra que la entidad de crédito era plenamente conocedora cuando sacó el producto a la venta que las calificaciones de las agencias eran malas, de manera que sólo se podía resaltar aquella que era más beneficiosa y debían de ocultarse las otras calificaciones más perjudiciales y ello a pesar de constar en tales instrucciones las calificaciones de este producto dadas por las tres agencias) y finalmente también reconociesen que no informaron al cliente de la posibilidad de revocar la compra de las preferentes a pesar de saber que ello era posible y que estaba incluso anunciado en la página web de la entidad de crédito tras la bajada de la calificación del producto.

Si pasamos al examen de los documentos referidos, con carácter general se puede señalar que todos ellos son documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades son insuficientes para evidenciar o demostrar que los demandantes eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Además, un examen individualizado de los mismos demuestra su insuficiencia para entender cumplidos los deberes de información. Así la orden de suscripción de preferentes de la serie II incluye una declaración impresa de que el ordenante (solo el Sr. Casiano no la Sra. Santiaga que en nada participó en la compra e información recibida) afirma de forma genérica que ha recibido la información sobre el producto financiero, sin especificar ni indicar qué información fue la recibida, cuando y en qué términos. También se afirma que se realizó con fecha 22 de mayo de 2009, la misma fecha del canje de las preferentes, un test de conveniencia, hecho éste que merece un comentario aparte. En primer lugar sólo se realizó a la Sra. Santiaga , no sabiendo explicar el testigo por qué no se hizo al Sr. Casiano . En segundo lugar la forma de realización es cuando menos curiosa, dado que en el mismo se contienen una serie de respuestas que se suponen que son dadas por el propio cliente y está reconocido que Dª Santiaga no fue nunca a contestar tales preguntas que fueron rellanadas en sus respuestas directamente por el director de la oficina, como él mismo reconoció en juicio en su testifical, y como tal salieron directamente impresas del ordenador.

El documento aportado como nº 3 de la demanda, igualmente de fecha 22 de mayo de 2009, misma fecha del canje de las preferentes, se pretende por la entidad de crédito justificar el conocimiento del riesgo dado que el Sr. Casiano (de nuevo con exclusión de la Sra. Santiaga ) afirma en un documento estereotipado e impreso directamente desde el propio ordenador de la entidad de crédito y que según el Sr. Isidro es uno de los documentos que salen de forma encadenada cuando se contratan las preferentes y en el que se limita a señalar que el producto es de riesgo elevado, que cabe la posibilidad de pérdida en el nominal invertido, no garantiza una rápida venta en el mercado secundario y que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios. En principio podría parecer suficiente si no fuera por el carácter general que tiene, que no explica en qué consiste el concreto riesgo asociado al producto, que no contiene escenarios ni justificaciones sobre el alcance real de la pérdida del capital invertido (no es lo mismo perder un 10 % que el total del capital, por ejemplo), no se especifican los motivos del retraso en la venta a pesar de ser un derecho que se reconoce al titular de las preferentes y no se explica qué ocurre sí se producen pérdidas, esto es, sí simplemente no se perciben beneficios o sí este hecho afecta al capital de las preferentes reduciendo su importe. La importancia de estos riesgos no ofrece duda alguna pues como señala la STS de 20 de abril de 2017 ...no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza .

Finalmente por lo que respecta al folleto informativo, si bien el mismo es completo en su contenido, sin embargo no puede ser considerado como un documento precontractual de acuerdo con las pruebas practicadas. En efecto este tríptico informativo debería de haber sido entregado antes del canje de las preferentes a los efectos de que los inversores lo comparasen con el contenido de la documentación de la serie I que pudiesen tener, pudiesen obtener información sobre los aspectos desarrollados en el mismo y, en definitiva, deberían de haberlo tenido con tiempo para formar su voluntad libremente. Sin embargo el Sr. Isidro reconoció que tal folleto no se entregó antes sino que se entregó a la misma vez que se contrataba el canje de las preferentes de la serie I por las de la serie II, lo que implica que deban de considerarse como un documento más del contrato, entregado el mismo día con el resto de los documentos y sin cumplir la función de información que le es propia.

No se ha acreditado, en definitiva, que la entidad demandada facilitara esa información activa a que venía obligada, que como señala el art. 79 bis 3 LMV debe proporcionarse de manera comprensible e ir referida a la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Sexto: Consecuencias derivadas de la falta de información.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimientos no conllevan necesariamente la nulidad automática del negocio concertado o la existencia de vicio en el consentimiento, si puede constituir un incumplimiento de entidad suficiente para justificar la resolución del contrato, interesado, en cuanto que de haberse facilitado en ese momento la información exigible les hubiera permitido conocer el estado real de la entidad y poder decidir con plenitud de conocimiento al respecto.

Conforme reiteradamente viene sosteniendo la jurisprudencia, pudiéndose citar las SSTS 677/2016, de 16 de noviembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 66/2017, de 2 de febrero o 245/2017, de 20 de abril como algunas de las más recientes ...en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo . La consecuencia de esta doctrina, una vez acreditado que no se facilitó la información adecuada y obligada por parte de Caja Madrid, no puede ser otra que la inversión de la carga de la prueba, de manera que es la entidad apelada quien tiene la obligación de demostrar que sí facilitó tal información al cliente y que éste era plenamente conocedor de los riesgos asumidos al contratar estas preferentes de la serie II en el año 2009.

Como se analizó anteriormente, la obligación de informar a los demandantes no se cumplió en la forma debida, tanto respecto de las características del producto como de la situación de la entidad bancaria. En dicha situación, el riesgo de perder la inversión era elevado, mucho más elevado que cuando adquirieron las preferentes del año 2004 y 2005 y nada de ello consta haberse puesto de manifiesto e informado a los demandantes, por lo que concurre un claro vicio de consentimiento que invalida la contratación realizada.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad de las ordenes de suscripción, las misma han de ser las derivadas de los artículos 1.303 y siguientes CC , debiendo los contratantes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador derivado de la nulidad del contrato, lo que en supuestos como el aquí analizado, conlleva que deba devolver cada parte lo recibido por cada una de ellas.

Por lo que respecta a los efectos señalados, los mismos se describen de forma reiterada por la jurisprudencia y son resumidos en la STS 270/2017, de 4 de mayo , cuando señala que ...En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción .

De acuerdo con la citada doctrina, la demandada Bankia, habiendo percibido la cantidad de 78.000 euros de los demandantes con fecha 22 de mayo de 2009 como consecuencia del canje operado, deberá devolver lo percibido con los intereses devengados desde dicha fecha, en cuanto ha dispuesto del dinero ajeno en función de producto vendido.

Y por lo que se refiere a los demandantes, teniendo también la obligación de restituir, el alcance de dicha restitución lo es de la cosa recibida, que viene representada por los intereses abonados por la demandada, incrementada con el interés legal devengado desde las respectivas percepciones, habiendo percibido un total de 15.033,70 € entre el 7 de octubre de 2009 y el 10 de abril de 2012, tal como se justifica en el documento nº 8 de la contestación de la demanda, documento que no ha sido objeto de impugnación por la parte actora.

En consecuencia con lo señalado, procede estimar parcialmente la demanda en los términos señalados, dado que en el suplico de la demanda no se incluía la devolución de las cantidades obtenidas por la parte actora como rendimientos de las preferentes cuya adquisición ha sido declarada nula, todo ello sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia por aplicación de lo previsto en el artículo 394.2 LEC .

Séptimo:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Casiano y Dª Santiaga , contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 1021/13, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y por la presente acordamos que, estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Tovar Gelabert en nombre y representación de D. Casiano y Dª Santiaga debemos:

1.- Declarar y declaramos la nulidad de la adquisición por canje de las participaciones preferentes de la serie II de Caja Madrid realizadas por fecha 22 de mayo de 2009, con las consecuencias económicas fijadas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

2.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esa alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.