Sentencia CIVIL Nº 289/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 128/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/007407

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0007407

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 128/2017 - L

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 219/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ITZIAR S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a / Abokatua: JUSTO JAVIER GONZALEZ JIMENEZ

Recurrido/a / Errekurritua: ITXIAR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 289/2017

ILMAS. SRAS.

D.ªANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a once de abril de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por las Ilmas. Sras. Magistradas, los presentes autos deP. ORDINARIO Nº 219/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrenteITZIAR, S.L.,representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria y dirigida por el Letrado Sr. Justo Javier González Jiménez.

Y como parte recurrida que no se opone al recurso/no impugna la resoluciónITXIAR, S.L., en situación procesalde rebeldía.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-la Sentencia de instancia de fecha 13 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:1.-DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por la Procuradora María Luisa Gutiérrez Ontoria, en nombre y representación de ITZIAR, S.L, frente a la sociedad ITXIAR, S.L, en situación procesal de rebeldía.

2.-Absolver a la mercantil ITXIAR, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

3.-Con condena en costas a lamercantil actora ITZIAR, S.L.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación dela demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 128/17 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

1.-La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda sobre competencia desleal al amparo de la Ley 3/1991 de 10 de enero, interpuesto por la mercantil Itziar, S.L., contra la sociedad Itxiar, S.L., tras alegar que la demandada, al igual que la actora, se dedica a la actividad empresarial de venta de artículos textiles, utilizando en sus tiendas de ropa el nombre comercial Itxiar, existiendo evidente riesgo de confusión entre las denominaciones 'Itziar' e 'Itxiar' y asociación entre el público en general, habida cuenta la misma identidad conceptual, fonética y visual, la coincidencia en los productos comercializados y que ambas tiendas de ropa están en espacio geográfico próximo del Casco Viejo de Bilbao. Junto con su demanda únicamente aporta documental consistente en información mercantil de la actora Itziar, S.L., y comunicaciones remitidas a la demandada Itxiar, S.L.

2.-La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, al considerar el Magistrado de lo mercantil que, no se ejercitándose acción alguna de nulidad o infracción de los signos distintivos o acciones marcarias (marca, nombre comercial o rótulo de establecimiento), la invocación de los ilícitos concurrenciales en los que se basa la demanda de los arts. 4 y 15 de la LCD es errónea, porque, en el primer caso, el art. 6 de la LCD recoge la acción desleal consistente en la imitación o copia de los signos de un competidor sin que queda acudir a la cláusula general para imputar un comportamiento que está expresamente previsto, y, en el segundo, ni siquiera se ha identificado ninguna infracción normativa de las del art. 15 de la LCD .

3.-La entidad demandante Itziar, S.L., interpone recuso de apelación alegando la no aplicación del principio de iura novit curia e infracción de los dispuesto en el art. 216 de la LEC , atendiendo a que la correlación que debe existir entre las pretensiones de las partes y el fallo, no impide que el tribunal aplique el derecho que estime procedente, sin que exista vinculación por el juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes. Denuncia que dado el relato de los hecho de la demanda y las pruebas aportadas tienen relación con el suplico de la demanda, y si el juzgador considera que el artículo de aplicación era el art. 6 de la LCD , debe apartarse de la fundamentación jurídica que se considera errónea o de no aplicación, interesando la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se acojan las pretensiones contenidas en la demanda formulada.

SEGUNDO.- De principio iura novit curia:

1.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 dispuso que:

'Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso ( STS 22 de noviembre de 2010 ). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD (actual, artículo 4.1). La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio ' iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado'.

En consecuencia, no resulta admisible la mera cita de un ilícito concurrencial sin precisar cuáles de los hechos narrados en la demanda integran el tipo y menos cuando lo que se alega es una pluralidad de actos de competencia desleal. Corresponde a la parte actora y no a las demandadas o al órgano judicial incardinar los hechos en los distintos ilícitos para permitir, primero, la adecuada defensa de los demandados y, en segundo lugar, la congruente resolución del litigio por el tribunal.

Por otro lado, como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 , 5 de julio de 2010 , 9 de marzo de 2012 y 18 de julio de 2012 , 'es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal'.

Ahora bien, como recuerda el Alto Tribunal en la última de las sentencias citadas, el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, determina la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli', no cabe posteriormente mutar la demanda, en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 .

2.-Conforme a lo expuesto, no resulta procesalmente admisible que en el recurso de apelación, con manifiesta infracción del artículo 456 de la LEC , se invoque previo invocación del principio del iura novit curia, la aplicación de un ilícito concurrencial del art. 6 de la LCD , no aducido en la demanda, como lo es el relativo a actos de confusión, lo que por sí solo justifica su rechazo en esta alzada.

Como hemos dichos cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta, sin que el Tribunal, bajo el principio 'de iura novit curia' pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada.

3.-En todo caso, señalamos que respeto al ilícito concurrencial de confusión del art. 6 de la LCD , que regula que 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de confusión por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica', no se ha practicado prueba alguna respecto a la producción del ilícito, cuya carga probatoria correspondía a la parte actora, en concreto que, además de la identidad o semejanza en el signo distintito usado, los productos o servicios que designan sean idénticos o similares y que por ello exista un riesgo de confusión en el público, siendo que 'un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas y a la inversa', sin que en el caso enjuiciado ninguna actividad probatoria ha sido desplegada en cuanto a la producción del ilícito concurrencial, salvo las meras alegaciones de la parte demandante, sin que la rebeldía de la demandada conlleve a allanamiento alguno a las pretensiones contra ella formuladas.

TERCERO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículoscitados y lo de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional qeu nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porITZIAR, S.L.,representada por la Procuradora Dña. María Luisa Gutiérrez Ontoria, contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 219/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0128 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 24 de abril de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.