Sentencia CIVIL Nº 289/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 254/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00289/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33037 41 1 2017 0001224
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIERES
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000387 /2017
Recurrente: Jesús Manuel
Procurador: NURIA MARIA ALVAREZ-TIRADOR RIERA
Abogado: CELSO ALVAREZ-BUYLLA GARCIA
Recurrido: Tamara
Procurador: NURIA ALVAREZ RUEDA
Abogado: GERARDO JESUS ALVAREZ MORO
RECURSO DE APELACION (LECN) 254/18
En OVIEDO, a seis de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº289/18
En el Rollo de apelación núm.254/18 , dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que
con el número 387/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Mieres, siendo apelante DON
Jesús Manuel , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Álvarez-Tirador Riera
y asistido por el Letrado Sr. Álvarez-Buylla García; y como parte apelada DOÑA Tamara , demandante en
primera instancia e impugnante, representada por la Procuradora Sra. Álvarez Rueda y asistida por el Letrado
Sr. Álvarez Moro; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres, dictó sentencia en fecha 31-01-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído entre doña Tamara y don Jesús Manuel , por concurrir causal legal de DIVORCIO; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a doña Tamara el uso y disfrute del domicilio conyugal, hasa que se liquide la sociedad legal de gananciales 2.- Se impone a don Jesús Manuel el abono de una pensión de alimentos de 150 euros al mes, a favor de su hija, actualizables anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u organismo público que lo sustituya, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la progenitora.

3.- Se impone a don Jesús Manuel el abono de una pensión compensatoria de 700 euros mensuales actualizables anualmente conforme al índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística y a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, por tiempo de cinco años.

Sin pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03-07- 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 81 , 86 , 93 , 96 y 97 del Cc . declarando en primer término extinguido por divorcio el matrimonio de los litigantes y en segundo lugar atribuyó a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y condenó al demandado al pago de pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales para la hija mayor de edad que seguía conviviendo con ellos, y otra compensatoria para su consorte por importe de setecientos euros mensuales durante cinco años.

Interpone recurso el demandado impugnando el pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar por carecer de parientes en el país y residir en precario en un piso de un amigo, mientras que su esposa e hija mantenía una excelente relación con su madre y abuela respectivamente, que vivía a escasos cien metros en un inmueble con tres habitaciones y por tanto perfectamente apto para recibir en él a la demandante y a la hija común.

En segundo lugar cuestiona el importe y duración de la pensión compensatoria significando que la misma le abocaba a la indigencia pues sus ingresos reales eran los que consignaban sus declaraciones tributarias, de modo que debería reducirse a un máximo de doscientos euros mensuales durante un año, máxime teniendo en cuenta que la esposa tenía cuarenta y ocho años, buena salud e idéntica formación o cualificación profesional que el demandante.

Por su parte la demandante impugna la sentencia postulando el incremento de la pensión a ochocientos euros y duración de diez años para lo cual argumenta que las cargas financieras que tendrá que asumir tras la sentencia minoran sustancialmente los recursos que podría dedicar a la atención de sus necesidades vitales, mientras que el demandado disponía de un excedente sensiblemente superior.



SEGUNDO.- Ciertamente cuando el matrimonio no ha tenido hijos, o todos ellos son mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar debe hacerse en función de la situación de los cónyuges, incluso aunque los hijos mayores de edad sigan siendo dependientes y residan en el hogar, pues así lo tiene dicho el TS desde su sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2.011 en la que significó que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En el caso revisado es pacífico que ninguno de los cónyuges dispone de otro inmueble por lo que ambos necesitan por igual la vivienda familiar; por otra parte es obvio que ni la demandante ni su hija podrían obligar a su madre y abuela a compartir la vivienda que esta última ocupa, tenga o no espacio suficiente y adecuadas condiciones de habitabilidad para todas ellas; en consecuencia, comparando exclusivamente la situación de ambos consortes, debe asumirse la conclusión alcanzada en la instancia de que la demandante es el interés familiar más necesitado de protección por cuanto en estos momentos carece de empleo y no es previsible que pueda obtenerlo a corto plazo, por lo que depende por entero del auxilio marital, mientras que este último desarrolla una actividad profesional que ha sido la fuente de ingresos de la familia y podrá seguir haciéndolo en similares condiciones en lo sucesivo.



TERCERO.- El siguiente punto en discordia se refiere a la cuantía y duración de la pensión compensatoria que es motivo de recurso y de impugnación, de modo que se resolverán ambos conjuntamente porque lo que se diga para uno valdrá igualmente para la otra.

El recurso pretende sustentarse en las declaraciones tributarias, pese a que estas se realizan en régimen de estimación objetiva; sobre este particular hemos indicado en otras resoluciones que la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas faculta en determinados casos a los contribuyentes para optar entre dos posibilidades para determinar la base imponible: el régimen de estimación directa y el de estimación objetiva; en aquel la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, que en principio debe ser la imagen fiel del resultado del ejercicio; por el contrario con el método de estimación directa, la base imponible se determina en función de los signos, índices o módulos generales o referidos a determinados sectores de actividad que determine el Ministro de Economía y Hacienda, habida cuenta de las inversiones realizadas que sean necesarias para el desarrollo de la actividad; es decir el rendimiento de la actividad es puramente teórico con el añadido que nunca podrá dar lugar al gravamen de las ganancias patrimoniales que, en su caso, pudieran producirse por las diferencias entre los rendimientos reales de la actividad y los derivados de la correcta aplicación de estos métodos. ( Artículo 31.2.1 ª y 2ª de la Ley 35/2006 ) Por ello hemos dicho siempre que el rendimiento fiscal estimado objetivamente por Hacienda es el mínimo de que deben partir los Tribunales pues la elección del régimen fiscal corresponde al contribuyente y debe entenderse que se hace desde la búsqueda del beneficio particular, esto es de aquel que le imponga menores sacrificios porque de no ser así la lógica tendría que haberle hecho optar por el de estimación directa que, reiteramos, acomoda su tributación al resultado real del ejercicio; así pues cuando la parte opta por el régimen de estimación objetiva conviene estar particularmente atento a los demás datos que las partes hayan aportado sobre el rendimiento económico real de la actividad.

Esa es el criterio seguido en la sentencia de instancia tras analizar los datos sobre la facturación real del negocio y los gastos de la actividad que resultaban de la cuenta bancaria en que se asentaban; es más, la sentencia toma en consideración otros gastos de devengo irregular o no periódico para concluir de forma irreprochable que, incluso deducido el prorrateo de estos últimos, la actividad profesional del esposo ofrecía un rendimiento neto de unos dos mil euros mensuales, mientras que las cargas financieras de la familia eran los 548 € mensuales de la amortización del camión y 245 € por el préstamo garantizado con hipoteca sobre la vivienda familiar.

No cabe por el contrario computar las disposiciones que cada uno de los cónyuges hubiera hecho de los fondos depositados en las cuentas comunes pues cualquier exceso a este respecto sobre lo precisado para las atenciones ordinarias de la familia deberá ser planteado en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial.

En conclusión, en función de aquellos datos el tribunal considera que la sentencia ha ponderado adecuadamente los parámetros mencionados en el artículo 97 del Cc . y la jurisprudencia que lo interpreta, que en este punto este Tribunal da por reproducida haciendo suyo el razonamiento de la apelada en lo que concierne a la cuantía de la pensión compensatoria.



CUARTO.- En cambio disentimos de la limitación apriorística de ese derecho en el tiempo porque, si bien es cierto que la esposa tenía a esa fecha cuarenta y ocho años y buen estado de salud, mientras que por el contrario carecía de cargas familiares que lastraran sus expectativas laborales, no lo es menos que su falta de experiencia y de cualificación profesional comprometerá seriamente sus posibilidades de acceder a un empleo medianamente bien remunerado, cuanto más que el tiempo dedicado al cuidado de la familia cuestiona igualmente la cuantía de la pensión contributiva a que podría aspirar llegada la edad de jubilación; es por ello que, reconociendo el acicate que para la superación del desequilibrio supone el límite impuesto en la sentencia de instancia, este Tribunal considera excesivamente arriesgado cualquier pronóstico a este respecto y por tanto eliminará la acotación temporal discutida, sin perjuicio de que las partes puedan instar la modificación de dicha medida si se produjera un cambio sustancial de las circunstancias aquí ponderadas.



QUINTO.- Rechazado el recurso y estimada la impugnación de la sentencia, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con esta, mientras que, de conformidad con el artículo 398 de la LEC , se impondrán al apelante las causadas con su recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel y estimando en parte la impugnación deducida por DÑA. Tamara , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia, salvo en lo que se refiere a la duración de la pensión compensatoria durante cinco años; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia con la impugnación, imponiendo al apelante las devengadas con su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.