Sentencia CIVIL Nº 289/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 84/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 84/2017 -DH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 572/2014
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Dª. Sagrario
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA
SENTENCIA Nº 289/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 20 de junio de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de juicio ordinario número 572/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Arenys de
Mar, a instancia de DOÑA Sagrario
, representada en esta alzada por el Procurador don Andreu Carbonell
Boquet, contra CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.) ,
representada en esta alzada por el Procurador don Ignacio Anzizu Pigem; autos que penden ante esta Sección
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la
sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 4 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Arenys de Mar dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2016 , en los autos de juicio ordinario número 572/2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimo la demanda interpuesta por doña Sagrario (Procurador don Andreu Carbonell Boquet, Abogada doña Vanesa Fernández Escudero) contra Catalunya Banc, S.A. (Procurador don Manuel Oliva Rossell, Abogado don Ignasi Fernández de Senespleda), condeno a Catalunya Banc, S.A. a indemnizar a doña Sagrario los daños y perjuicios causados por el dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información, con el pago de la suma de 6.672,20 euros en concepto de principal.

Condeno a Catalunya Banc, S.A. a abonar a doña Sagrario los intereses legales de la precitada cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago.

Costas. Impongo las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Catalunya Banc, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 5 de junio de 2018.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. Doña Sagrario ejercitó acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual frente a la entidad Catalunya Banc, S.A. con fundamento en la mala praxis y falta de diligencia y lealtad de la demandada en la comercialización de productos financieros. En la demanda inicial se especificaba que la actora adquirió un total de 10 títulos de participaciones preferentes de las Series A y B de Catalunya Caixa - antecesora de Catalunya Banc, S.A.- mediante tres órdenes de compra tramitadas en fechas 16 de diciembre de 2003, 28 de enero de 2004 y 18 de septiembre de 2006, por un importe total de 10.000 euros.

Invocaba la actora como motivo principal de la responsabilidad contractual que imputaba a Catalunya Banc, S.A., y que a su juicio se erigía en premisa del daño causado, el incumplimiento por parte de dicha entidad de la normativa específica sobre mercados de valores en su condición de prestataria de un servicio de inversión, incumplimiento que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a la naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

En fecha 17 de junio de 2013 la actora se vio obligada, ante la situación surgida en relación con las participaciones preferentes, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que recuperó 3.327,80 euros de la inversión global inicial en participaciones preferentes.

El daño económico padecido, y que configura el objeto de la reclamación, se cifra, consiguientemente, en 6.672,20 euros, que equivale a la diferencia entre aquel nominal inicial y lo obtenido por la demandante con la venta de las acciones procedentes del canje.

II. La juez de instancia, después de rechazar que el canje y posterior venta de las acciones resultasen incompatibles con la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda, concluyó que la antecesora de Catalunya Banc, S.A. no informó suficientemente a la actora, en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, y que tal déficit en el cumplimiento de los deberes contractuales que incumbían a la entidad bancaria se relacionaba causalmente con el daño patrimonial irrogado a la demandante.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la responsabilidad contractual de Catalunya Banc, S.A. y le condenó a abonar a la actora, en concepto de indemnización, la suma reclamada, con aplicación de los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación judicial. Impuso las costas a la propia entidad demandada.

III. La representación de Catalunya Banc, S.A. recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que se cumplimentaron rigurosamente los requisitos legales de información exigidos por la legislación vigente, incluida la entrega de las órdenes de compra y el folleto informativo de la emisión, así como la remisión periódica a la cliente de la información fiscal relacionada con el producto. Por ello, a su juicio, la demandante pudo disponer de los suficientes elementos para valorar y asumir que cualquier inversión entraña un riesgo que puede concretarse en una pérdida patrimonial, lo que excluye la relación de causalidad entre la conducta del banco y los resultados negativos de tal inversión.

Agregaba que la observancia estricta por parte del banco de la normativa legal aplicable excluye la consideración de que el daño patrimonial sea consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento, y que en todo caso no es apreciable el nexo causal porque las pérdidas económicas son atribuibles a la crisis económica, e incluso a la propia actora, por haber optado voluntariamente por vender las acciones que recibió tras el canje, actuación esta última que, en aplicación de la doctrina de los actos propios, le deslegitima para formular la acción indemnizatoria.

De forma subsidiaria postula, por una parte, la pertinencia de deducir de la suma objeto de condena la cuantía de los rendimientos obtenidos por la Sra. Sagrario durante la vigencia de los títulos, y, por otra, la adopción de un pronunciamiento neutral en materia de costas por concurrencia de dudas de Derecho.



SEGUNDO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos I. Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de sendas compras de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de la Sra. Sagrario , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

Precisamente l a pretensión indemnizatoria deducida en la demanda se formulaba por la representación de doña Sagrario a partir de la invocación de la infracción, por parte de Catalunya Banc, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de la demandante, determinó que esta no percibiera la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputa a Catalunya Banc, S.A., y así se subraya por la resolución de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación a la cliente sobre las características de las participaciones preferentes contratadas.

II. Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse, como lo hace la sentencia de instancia, un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1.101 y 1.258 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



TERCERO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado I. Procede, pues, verificar si Catalunya Banc, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la juez de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Catalunya Banc, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a la cliente, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

Aducía al respecto en su recurso la representación de Catalunya Banc, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información haciendo entrega a la cliente de las órdenes de compra de los títulos, de la libreta en la que se anotaron las operaciones y del folleto informativo de la emisión, con lo que colmó las exigencias diseñadas en materia de información por la normativa vigente en las fechas de las contrataciones. Agregaba que también remitió periódicamente a la cliente la información fiscal relacionada con los rendimientos de las participaciones preferentes Sin embargo, no consta que se proporcionase al cliente documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos. En cuanto a las órdenes de compra de las participaciones preferentes -únicamente obran en autos las correspondientes a los años 2003 y 2006, no así la de 2004-, es cierto que incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En la orden de 18 de septiembre de 2006 se cataloga impropiamente el perfil del producto como 'conservador' y se apostilla que 'son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'. En ninguno de sus pasajes se alude a la posibilidad de pérdida del capital invertido.

En cuanto al folleto informativo de la emisión, además de incorporar copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, no aparece firmado por la cliente, por lo que no puede presumirse ni que se le hiciera entrega del mismo ni que llegase a ser conocedora de su contenido. Y el denominado contrato de cuenta de valores se integra igualmente por inespecíficos y farragosos conceptos que ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes.

La libreta en la que se anotaban las operaciones relacionadas con las participaciones preferentes no incluye ninguna mención sobre las características del producto, y además tal formato, prácticamente idéntico al de las libretas de ahorro, sugiere racionalmente en los clientes la creencia de que se trata de un producto análogo a un depósito a plazo o de ahorro.

Y en cuanto a la remisión de los datos fiscales de las participaciones preferentes, obvio es que nada dice sobre la información que sobre la inversión pudo suministrarse en la fase precontractual.

Tampoco hay constancia del alcance de la información oral que el personal al servicio de la entidad demandada pudo haber proporcionado a la cliente antes de la contratación de los títulos, pues los dos empleados de Catalunya Banc, S.A. que declararon durante el acto del juicio, Sr. Leoncio y Sr. Rosendo , admitieron no poder precisar los detalles de la información que se le pudiese haber suministrado sobre la inversión. En todo caso, apuntaron que en la práctica habitual las participaciones preferentes se publicitaban genéricamente como un producto seguro y conservador, y que se informaba a los clientes que podían recuperar su inversión de forma prácticamente inmediata, pero no de la concurrencia del riesgo de pérdida de capital, del que ni siquiera era consciente el personal de la entidad.

II. Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Banc, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de la deuda subordinada. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a la cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes al instrumento financiero contratado-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que la Sra. Sagrario fuera ilustrada sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que la cliente recibiera la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art.

60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la juzgadora de instancia que la entidad Caixa Catalunya, como predecesora de la demandada Catalunya Banc, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes.



CUARTO .- El déficit de información como incumplimiento contractual. Relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión I. De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con la cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para que aquella no pudiese concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado reiteradamente aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y ha relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la sentencia de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Consta en autos, como se anticipó, que, tras el canje de los títulos por acciones de la entidad bancaria demandada y la posterior venta de tales acciones, la actora únicamente pudo recuperar 3.327,80 euros de la inversión inicial de 10.000 euros, por lo que su pérdida patrimonial global se cifra en 6.672,20 euros.

Aunque por la entidad apelante se argumentaba en el recurso que aquella pérdida del valor de la inversión únicamente es imputable a la propia inversora -aparte de la incidencia de la crisis económica-, por haberse decantado, de forma voluntaria, por la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos, lo cierto es que tal decisión se explica como una opción a la que la actora no tuvo más remedio que resignarse ante el conocimiento de la devaluación de su inversión - devaluación de la que, como se dijo, nunca se le advirtió- y por el comprensible temor de padecer nuevas pérdidas de capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada con las participaciones preferentes, razonablemente le suscitaba la conservación de los títulos.

Desde aquella perspectiva no puede lucubrarse ni sobre una presunta vulneración de la doctrina de los actos propios ni sobre una hipotética contradicción entre las operaciones de canje y venta de las acciones y el ejercicio de las pretensiones que se deducen por el demandante.

II. Ya se ha expuesto que la jurisprudencia ha perfilado con precisión el nexo causal entre aquella pérdida del valor de la inversión y el incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria por el déficit de información. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 establece que 'conforme al art.

1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y añade la misma resolución que 'la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , con invocación de las dos anteriormente citadas, insiste en que 'si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Por todo ello deben también respaldarse las argumentaciones expuestas en la sentencia de instancia acerca del establecimiento del nexo causal entre el déficit de información y la devaluación de la inversión acometida por la actora.



QUINTO .- Cuantificación del daño indemnizable. Pertinencia de la deducción de los rendimientos obtenidos por la inversora durante la vigencia de las participaciones preferentes Hasta fechas relativamente recientes esta Sección ha mantenido el criterio de descartar, en el trance de calibrar la indemnización a favor de los inversores en productos financieros complejos, la deducción de los rendimientos que obtuvieron durante la vigencia de los títulos. Se razonaba al respecto que tales rendimientos obedecían a la lógica retribución por la entrega del capital del que la entidad bancaria pudo disponer durante varios años, disponibilidad de la que obviamente obtuvo ventajas patrimoniales a partir de la aplicación del capital invertido a sus fondos y recursos propios.

Sin embargo, aquella postura debe reconsiderarse a la luz de las argumentaciones vertidas por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 , que, con invocación de la de 5 de mayo de 2008 -que declaró que la aplicación de la regla «compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional- y de la de 30 de diciembre de 2014 -«el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes», concluyó que procedía 'descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes'.

Aquella postura ha sido corroborada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 , que consolida definitivamente lo ya declarado en las ya citadas sentencias de 5 de mayo de 2008 y de 16 de noviembre de 2017 , así como, más recientemente, en la de 14 de febrero de 2018 . Argumenta al respecto que '[e]n el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con este'.

Agrega que '[e]sta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia'.

Y concluye apuntando que '[...] no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera. La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

Por todo ello, en definitiva, procede, con estimación parcial del recurso de apelación, modificar la sentencia de instancia en el sentido de acordar la deducción, sobre la suma resultante de detraer de la inversión inicial lo obtenido por la actora por la venta de las acciones (6.672,20 euros), la cuantía a la que ascienden los rendimientos percibidos durante la vigencia de las participaciones preferentes (1.974 euros), con lo que el principal a favor de la actora queda definitivamente establecido en el importe de 4.698,20 euros.



SEXTO .- Costas La estimación parcial del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); idéntica decisión deberá adoptarse en relación con las correspondientes a la primera instancia, al haber sido parcialmente acogidas las pretensiones actoras ( art. 394.2 de la misma Ley ).

SÉPTIMO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. (actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.), representada en esta alzada por el Procurador don Ignacio Anzizu Pigem, y, consiguientemente, revocar, también en parte, y en los términos que se especificarán, la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Arenys de Mar en los autos de juicio ordinario número 572/2014, promovidos a instancias de doña Sagrario , representada en esta alzada por el Procurador don Andreu Carbonell Boquet.

En su consecuencia, se modifica la antedicha resolución en los siguientes extremos: a) Se reduce a 4.698,20 euros el importe que por principal deberá abonar la entidad demandada a la actora.

b) No se adopta pronunciamiento expreso sobre las costas derivadas de la primera instancia.

Tampoco se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.