Sentencia CIVIL Nº 289/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 431/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0180890
Recurso de Apelación 431/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1071/2016
APELANTE: Dña. Filomena
PROCURADOR D. JOSE LUIS FREIRE RIO
APELADO: CLARION B SL
PROCURADOR Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE
SENTENCIA Nº 289/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 1071/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, CLARION B, S.L., representada por el Procurador
Dª María Granizo Palomeque, y de otra, como demandada-apelante, Dª Filomena , representada por el
Procurador D. José Luis Freire Río.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demandada formulada por la representación de CLARION B S.L contra DÑA Filomena , debo declarar y declaro que la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM000 ESC NUM001 PISO NUM002 LETRA DIRECCION000 de Madrid es propiedad de la actora ,DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM000 ESC NUM001 PISO NUM002 LETRA DIRECCION000 de Madrid, está siendo ocupada en precario por la demandada , y en consecuencia condeno a DÑA Filomena a dejar libre, vacuo y expedito el citado inmueble, con apercibimiento de lanzamiento a la demandada si no lo desaloja en el término previsto en el artículo 704 de la LEC . Así mismo condeno a la demandada DÑA Filomena a satisfacer a la actora las cantidades, que establecerán en ejecución de sentencia, correspondientes a la cantidad de 1.337 euros mensuales devengados desde el día 20 de noviembre del 2015, hasta la fecha en que efectivamente abandone la vivienda propiedad de la actora. Así mismo la demandada deberá pagar a la actora las cantidades que se giren en la cuota de comunidad de propietarios por el concepto de suministro de agua, que está consumiendo la demandada desde el día 20 de noviembre del 2015 hasta que abandone efectivamente la vivienda.

Las costas del presente procedimiento se impondrán a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Filomena , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 13 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de CLARION B S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Dña. Filomena , interesando la condena a la demandada a dejar libre vacuo y expediente el inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000 ESC NUM001 NUM002 , propiedad de la actora, que la adquirió en subasta celebrada el día 2 de julio del 2015 en procedimiento administrativo de apremio de la unidad de recaudación ejecutiva nº 1 de Burgos, propiedad de la sociedad NOX GESTIÓN,siendo rechazada la nulidad de la subasta aquella por auto dictado por la AP de Burgos de fecha 31 de marzo del 2017.

La demandada ocupa la citada vivienda sin ostentar título que ampare la posesión del mismo, ni pagar merced. También interesa se declare que es propietaria de la referida vivienda y que se condene a la demandada en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 1.337 euros mensuales desde el día 20 de noviembre del 2015 hasta que la demandada entregue efectivamente al posesión, así como a pagar los suministros de agua de la vivienda ilícitamente ocupada desde el requerimiento de desalojo hasta la entrega del inmueble por aquella.

La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza la demandada interesando se revoque, y se le absuelva de la misma, alegando: Falta de legitimación activa de la demandante puesto que en la fecha de interposición de la demanda no tenía sentencia firme que le otorgase la propiedad de la vivienda y por ello el Juzgado debería de haber estimado la excepción de falta de legitimación activa de la actora y haber acordado el archivo del procedimiento interpuesto.

La falta de legitimación activa al inicio del procedimiento no es subsanable y por ello procede la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda interpuesta con expresa condena en costas a la entidad actora.

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

La parte actora ha hecho valer para comparecer en el proceso una cualidad, que no le corresponde suponiendo ello un obstáculo relativo a la capacidad para litigar.

Excepción de inadecuación de procedimiento y falta de legitimación pasiva.(Ha de entenderse que quiere decir activa) El procedimiento que debería haberse seguido es el de desahucio en precario.

La legitimación que tiene la demandada para ocupar la vivienda le viene concedida por el verdadero propietario de la vivienda que no es otro que la sociedad NOX GESTIÓN.

La actora debería haber demandado a la sociedad NOX GESTIÓN que es quien le puede discutir la legalidad del título de propiedad y no mi representada.

La sentencia de primera instancia condena a mi representada a satisfacer las cantidades que se establezcan en ejecución de sentencia, correspondientes a la cantidad de 1.337 euros mensuales devengados desde el día 20 de noviembre de 2015, hasta la fecha en que efectivamente abandone la vivienda, y al pago de la cuota de la comunidad de propietarios y suministro de agua.

Esta representación impugna este pronunciamiento de la sentencia de instancia puesto que cuando se dirigió el requerimiento notarial a la demandada para que desalojase la vivienda la sociedad actora no era propietaria del inmueble puesto que no tenía todavía sentencia firme que le reconociese como tal. En segundo lugar, tampoco está de acuerdo con la determinación del importe de 1.337 euros mensuales, puesto que en el referido requerimiento notarial no se establecía la cantidad a pagar y cuando se realiza el informe de tasación de fecha 14 de diciembre de 2015, no ha sido notificado a la demandada.

En la ratificación del referido informe, la perito puso de manifiesto que no había inspeccionado la vivienda y en ningún lugar del referido informe se refleja que para determinar el valor que supondría un alquiler de una vivienda de similares características se haya tenido en cuenta que se trate de una vivienda antigua y sin reformar.

Por ello estima que no debe condenarse a mi representada al pago de la renta de 1337 euros desde la fecha 20 de noviembre de 2015 ni a los conceptos de comunidad de propietarios y suministro de agua.



SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

La doctrina viene incluyendo en el concepto de precario a todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, requiriéndose para que sea eficaz la acción de desahucio por precario que ésta se apoye en dos fundamentos: a) de parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y, b) por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la posesión del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia de título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

La jurisprudencia viene declarando que el ámbito discursivo se reduce en el juicio sumario de desahucio al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, es evidente que cuando el tema de oposición planteado por el demandado es complejo, ello obliga a un examen pormenorizado y reflexivo es forzoso recurrir al procedimiento ordinario, donde sin estrecheces pueden debatirse ampliamente los puntos en pugna, con la ventaja además, de la obtención de la seguridad jurídica que presta la cosa juzgada material de que está revestida la sentencia del juicio ordinario y que no ofrece el procedimiento sumario de desahucio...', ( Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, Sentencia de 20 Sep. 2000); criterio avalado por el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 163/1996 de 28 Oct.

1996, rec. 277/1994: '.... fundamentación que tiene su origen en la reiterada doctrina de la jurisprudencia civil según la cual el juicio sumario de desahucio (del que la situación en precario es una de las que lo autorizan), cuyo objeto único es reintegrar al dueño o poseedor real de la cosa en su posesión y disfrute, sólo procede cuando no existen entre las partes otros vínculos que los derivados del arrendamiento o la ocupación en precario, sin relación con otro título y sin que pueda ampliarse al enjuiciamiento de otras situaciones, incluso familiares entre las partes, ajenas a la relación arrendaticia que exijan un debate más extenso que sólo cabe en un juicio declarativo...'.

Como refiere la sentencia de la Sección 2º de la AP de Toledo nº 32/2004 :'Cierto es que la nueva Ley Procesal establece que el desahucio de una finca cedida en precario se decidirá en juicio verbal (art. 250.1-2 º), sin atribuirle en los arts. 439 y ss., y en particular en el art. 444, un carácter especial y sumario, y que la sentencia dictada en el mismo produce los efectos de cosa juzgada ( art. 447, en relación con la Exposición de Motivos de la Ley, parágrafo XII, in fine). Sin embargo, no hay que olvidar que el juicio de desahucio por precario regulado en la antigua Ley Procesal de 1.881 también se sustanciaba por los trámites establecidos para el juicio verbal, y, si bien contemplaba determinadas especialidades en su tramitación ( arts. 1570 y ss.

L.E.C . 1.881), entre ellas no estaba una verdadera limitación de las excepciones o causas de oposición a la demanda ni de los medios de prueba, a diferencia del desahucio por falta de pago ( art. 1579 L.E.C . 1.881), al igual que ocurre con la Ley vigente. En cuanto al efecto negativo o excluyente de la cosa jugada, que impide el sometimiento a juicio de una cuestión ya resuelta por sentencia firme, conforme al principio ''non bis in idem'' y de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E .), y que es de aplicación evidente cuando la cuestión litigiosa planteada viene a coincidir sustancialmente con la que ya fue objeto de discusión y resolución en el juicio precedente, una reiterada jurisprudencia tiene ya declarado que los efectos de la cosa juzgada material del art. 1.252 del C.C . (actual art. 222 de la L.E.C .), pueden aplicarse también a los juicios especiales o sumarios, y en particular al desahucio, respecto de aquellas cuestiones específicas que ya fueron objeto de debate y decisión en el mismo, de manera que sobre los puntos concretos tratados en esta clase de procedimientos y que constituyen propiamente su objeto, con arreglo a su limitado ámbito de conocimiento, no puede suscitarse un nuevo juicio posterior, sin perjuicio de quedar siempre abierta la vía declarativa para decidir las demás cuestiones no examinadas en aquél, y de ahí, que su esencia no sea la carencia absoluta de los efectos de la cosa juzgada, sino que no produce la totalidad de los efectos materiales de la misma y lo en él resuelto puede causar efectos prejudiciales en otro proceso, que no puede parar aquél en el ámbito de sus propios límites ( SS.TS. 14 noviembre 1988 , 28 febrero 1991 , 27 noviembre 1992 , 15 diciembre 1994 , 23 marzo 1996 , 21 abril 1997 , 8 junio 1998 y 29 febrero 2000 ; y esta misma Sala, en SS. de 23 febrero y 5 abril 1995 ), produciéndose en concreto dicho efecto cuando la sentencia firme recaída en juicio de desahucio haya examinado a fondo y con plenitud el título arrendaticio o la razón jurídica invocada como justificante de la ocupación ( S.TS. 9 junio 2000 ). La esencia declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la naturaleza y eficacia del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada, constriñe la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampare el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación, frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal, como son aquellas en las que se discuta la resolución del título invocado por el poseedor de la finca o el desahucio por causas distintas a la del precario, las cuales, dada además la imposibilidad de acumulación objetiva de acciones ( art. 438.3 L.E.C .), habrán de ser decididas en otro juicio, con independencia de su común carácter declarativo'...'.



CUARTO.- Existencia de legitimación activa.

La adjudicación de la vivienda a la actora en aquella subasta constituye título suficiente con arreglo a derecho que la legitima activamente ab initio para ejercitar la demanda ,interpuesta en noviembre de 2016.

La A.P. de Burgos por auto de 31 de marzo de 2017, como sostiene la sentencia apelada, desestima la nulidad de la subasta.

Además la actora en fecha 15 de febrero de 2.018 (con anterioridad a la celebración de la vista) aportó la sentencia firme n° 172, de fecha 18 de mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Burgos en el procedimiento 79/2015, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo que interpuso la mercantil Onox Gestión, S.L. solicitando que se declarase la nulidad de la subasta por la que la actora Clarion B, S.L. se adjudicó la vivienda objeto de la presente litis, con imposición de la costas a la recurrente.



QUINTO.- Inexistencia de inadecuación de procedimiento y existencia de legitimación pasiva.

El juicio ordinario es el cauce procesal correcto para acumular a la acción declarativa ejercitada la de indemnización de daños y perjuicios. Y es que de otro modo, en el ámbito del juicio verbal de desahucio por precario, no hubiera sido posible acumular esta última acción.

En este contexto, resulta un contrasentido plantear una inadecuación del procedimiento, entendiendo que lo adecuado era un juicio verbal en lugar de un ordinario, cuando precisamente el procedimiento ordinario seguido reúne mayores garantías y posibilidades de defensa para la demandada que un verbal de desahucio.

El juicio verbal por desahucio, como propone la apelante, es inadecuado para resolver las cuestiones que se suscitan en este juicio ordinario como es el desahucio por precario, declaración de propiedad e indemnización de daños y perjuicios, siendo el ordinario el adecuando en donde se debate con toda plenitud estas cuestiones.

La demandada ha reconocido que ocupa la vivienda objeto del procedimiento (la sentencia lo considera hecho probado en el párrafo 2º del fundamento de derecho segundo, pues como señala no ha sido negado por la parte demandada).

No obstante no ha probado tener título alguno para la ocupación, sin que pueda suplir a aquel la alegación de que la legitimación que para ocupar la vivienda le viene concedida por el verdadero propietario de la vivienda que no es otro que la sociedad NOX GESTIÓN.



SEXTO.- El informe pericial de la actora, ratificado en el juicio oral por su autor acredita que la renta mensual que ha dejado de percibir la actora es de 1.337 euros mensuales, devengados desde el día 20 de noviembre del 2015, hasta la fecha en que efectivamente abandone la vivienda propiedad de la actora, sin que la demandada haya desvirtuado el informe pericial.

La demandada debe de pagar los gatos de comunidad y de agua puesto que se beneficia de la vivienda, y hace consumo de agua.

De otro lado la demandada no planteo ninguna oposición a los conceptos referidos, tal y como señala la sentencia.

SEPTIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art. 398 LEC).

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Filomena contra la sentencia nº 79/2018 de veintiocho de febrero dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid en el juicio ordinario nº 1071/2016, la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.