Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 103/2019 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00289/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06083 41 1 2018 0000640
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000045 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Abogado: IRENE FORTEA GORDO
Recurrido: Luis María , Raquel
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL, JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-
DONCEL
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
SENTENCIA Nº289/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
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Recurso civil número 103/2019.

Procedimiento ordinario 45/2018.
Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Mérida.
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En la ciudad de Badajoz, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 45/2018 del Juzgado de Primera
Instancia número 2 de Mérida, siendo parte apelante, 'Banco Santander, SA' (antes 'Banco Popular
Español, SA'), representado por el procurador don Juan Carlos Frutos Sierra y defendido por la letrada
doña Irene Fortea Gordo; y parte apelada, don Luis María y doña Raquel , que han comparecido
representados por el procurador don Juan José Carretero García-Doncel y defendidos por el letrado
don Juan Luis Pérez Gómez-Morán.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida, con fecha 7 de noviembre de 2018, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando la demanda formulada por don Luis María y doña Raquel contra 'Banco Popular, SA' d ebo declarar y declaro: 1. La nulidad por abusiva de la estipulación relativa a la cláusula suelo establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes en fecha 17 de febrero de 2009, con la consecuencia que se tendrá por no puesta.

2. La condena de la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la cláusula suelo.

3. La condena de la entidad demandada a la restitución de los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de la mencionada cláusula más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

4. Las costas se imponen a la demandada".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Banco Santander, SA'.



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por don Luis María y doña Raquel , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 27 de marzo de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Don Luis María y doña Raquel , con fecha 17 de febrero de 2.009, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario con 'Banco Pastor, SA' (después 'Banco Popular Español, SA' y, hoy, 'Banco Santander, SA'). El préstamo contenía un interés variable.

b) La cláusula tercera-bis, apartado cuarto, del préstamo hipotecario, rubricada 'Límites a la variación del tipo de interés', decía así: " Las partes acuerdan, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, non podrá ser inferior al 2,25 por ciento nominal anual ".

c) No se ha probado que don Luis María y doña Raquel , pese a la existencia de documentación precontractual y de la intervención notarial, recibieran información adecuada y suficiente sobre la naturaleza y características de la cláusula tercera-bis de variación del tipo de interés aplicable.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso: transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas (infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

'Banco Santander, SA', como sucesor de 'Banco Popular Español, SA', pide la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda. Alega que la valoración de las pruebas ha sido errónea e ilógica. Para empezar, se resalta que la parte prestataria conocía las condiciones del préstamo hipotecario con anterioridad a su formalización. Se hace ver que hubo contactos previos desde cuatro meses antes, que se envió documentación por correo electrónico, que se emitió oferta vinculante, que hubo conversaciones telefónicas y que se facilitó el borrador de escritura. Además, la entidad recurrente destaca el perfil cualificado de los prestatarios: la señora Raquel trabajaba en 'Caja Badajoz'. Todo ello, además, partiendo de una cláusula, se dice, clara, concisa y resaltada en negrita. Asimismo, 'Banco Santander, SA' considera relevante la intervención del notario.

A este motivo se oponen don Luis María y doña Raquel , quienes denuncian la precariedad informativa de la documentación precontractual facilitada online . Admiten que se proporcionó información, pero en ningún caso adecuada o suficiente, pues no se destacaba la existencia misma de la cláusula suelo. Reconocen que, en el folleto informativo digital, tras resaltarse en negrita y con mayúsculas el tipo anual de interés, solo se consignaba debajo, en minúsculas y sin resalte alguno, que se fijaba un tipo de interés mínimo del 2,25%. Niegan cualquier tipo de negociación y su absoluta falta de prueba. Dicen que no se hicieron simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento previsible de los tipos de interés, ni se suministró información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo. No se les hizo entender que en realidad estaban pactando un préstamo con un límite variación en su suelo. Es decir, sostienen que no estuvieron al corriente de la trascendencia económica de la cláusula suelo. Y a tal fin, añaden, no basta con tener a mano la escritura antes de su firma. Asimismo, el hecho de que, en la escritura, se incluyeran las condiciones financieras de la oferta vinculante no es suficiente para cumplir el deber de transparencia.

Este motivo no puede prosperar.

En efecto, ninguna objeción cabe hacer a las consideraciones de la juez de instancia. Se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la aplica correctamente al caso. Es verdad que, por naturaleza, no son abusivas las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios. Pero la validez de estas cláusulas se condiciona a la transparencia y claridad en la información facilitada a los consumidores, suficiente para que éstos identifiquen qué define el objeto principal del contrato (qué es relevante) y les permita conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés. El Tribunal Supremo valida el mantenimiento de las cláusulas suelo en las hipotecas, exigiendo, eso sí, el estricto cumplimiento de la normativa informativa a que están obligados los bancos y a la que poco caso venían haciendo hasta la fecha.

Aquí, sin embargo, 'Banco Santander, SA' no ha demostrado el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Se alude a la existencia de información precontractual. Sin embargo, una vez examinada la documentación aportada, no podemos hablar demanda una información adecuada y suficiente. El documento número 2 de la contestación a la demanda, denominado contrato de operativa, no dice nada sobre la cláusula suelo. El documento número 3, referido a una nota registral solo da cuenta de la existencia de un préstamo hipotecario anterior de doña Raquel con Caja Badajoz, sin que de dicha información se deduzca siquiera que tal póliza contara con cláusula suelo. El documento número 4, que contiene un folleto informativo, resalta en negrita y con letras mayúsculas el interés fijo inicial y el interés anual revisable, consignando en letra minúscula y sin relieve alguno la existencia de un tipo de interés mínimo. El documento número 5, un correo electrónico personal remitido por la entidad, nada dice sobre la cláusula suelo. Con el documento número 6, consistente igualmente en un correo electrónico, ocurre otro tanto de lo mismo. El documento número 7, la minuta de préstamo hipotecario, recoge sin más en el apartado cuarto de la condición tercera bis, la cláusula de límites a la variabilidad del tipo de interés aplicable. Eso es todo.

A efectos del requisito de transparencia, dicha documentación no es suficiente. Viene muy a cuento, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 188/2019, de 27 de marzo , sobre un préstamo hipotecario justamente de 'Banco Pastor, SA'. Pese a que el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial dieron la razón a la entidad financiera, el Supremo declaró nula la cláusula suelo. En esa sentencia, entre otras cosas, se hace constar lo siguiente: " Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrolló del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece ".

En el presente caso, como en el resuelto por el Tribunal Supremo, se echa en falta tanto un plus de información, como el tratamiento principal que merecía la cláusula suelo. Se aludía a ella, sí, pero sin transparencia. Y por otra parte, los deberes de información tampoco se colman por más que interviniera un fedatario público. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo 36/2018, de 24 de enero y 43/2018, de 29 de enero , la labor del notario que autoriza la operación puede ser un elemento a valorar, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de las cláusulas, pero ello no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula.

El Tribunal Supremo insiste en la importancia de la información precontractual, porque es en esa fase cuando se toma la decisión de contratar ( sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de enero ).

Asimismo, no podemos aceptar que 'Banco Pastor, SA' quedara liberada de sus obligaciones de información por el solo hecho de que doña Raquel fuera empleada de banca. Tal condición, a falta de mayores precisiones, no presupone necesariamente el exacto conocimiento de la cláusula. En relación a la condición profesional de los clientes, conviene citar la sentencia del Tribunal Supremo 8/2019, de 11 de enero , en la cual se dice que ni siquiera todo un registrador tiene conocimientos específicos sobre la naturaleza, características y riesgos de un producto financiero.

En consecuencia, la cláusula litigiosa no superó el control de transparencia, de modo que debemos tenerla por abusiva y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO. Segundo y último motivo: infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

'Banco Santander, SA', con carácter subsidiario, sostiene que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho, de modo que no deben imponerse las costas.

Los apelados invocan la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 .

Este motivo también se rechaza.

Como bien replican los recurridos, debemos estar a la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia. Tiene dicho que, cuando se trata de cláusulas abusivas, en los casos de vencimiento total, deben imponerse las costas (sentencia 419/2017, de 4 de julio ; 624/2018, de 8 de noviembre , 699/2018, de 12 de diciembre y 711/2018, de 18 de diciembre ). Se considera que, en estos asuntos, en virtud de los principios de efectividad y de no vinculación de las cláusulas abusivas, la condena en costas debe ser un efecto más de la nulidad, sin que pueda operar el criterio de las dudas.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a 'Banco Santander, SA'. Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander, SA' (antes 'Banco Popular Español, SA') contra la sentencia de 7 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida en el procedimiento ordinario 45/2018 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo. Se imponen las costas de esta alzada a 'Banco Santander, SA' y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.