Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 679/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 679/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 6/2017
Parte recurrente/Solicitante: Enriqueta
Procurador/a: Marta Dalmases Rovira
Abogado/a: Marta Serra Morata
Parte recurrida: Amador
Procurador/a: ALEJANDRA MENCOS VIVO
Abogado/a: PABLO CORSALETTI PINTO
SENTENCIA Nº 289/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª. María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 2 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de junio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 6/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Dalmases Rovira, en nombre y representación de Dª.

Enriqueta en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. Alejandra Mencos Vivo, en nombre y representación de D. Amador .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio debo: A.- Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Enriqueta y D. Amador , el 30/4/2011 en Bentússer (Valencia).

B.- Establecer las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores. Todas las decisiones de transcencia para la hija se habrán de tomar de forma consensuada.

2.- Régimen de Guarda de la hija: la menor Melisa , estará sometido a la guarda de la madre, la Dña.

Enriqueta 3º.- En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre, se establece el siguiente: .- Hasta que finalice este curso escolar en junio el régimen será el siguiente: los fines de semana alternos, los sábados de 10 horas a 20 horas y los domingos de 10 horas a 19 horas.

.- A partir de la finalización de este curso escolar las vistas serán de fines de semanas alternos de sábado a las 10 horas a domingo a las 19 horas (con pernocta).

Durante la próxima Semana Sant y este verano del año 2018, se seguirá el régimen normal.

A partir del verano las vacaciones de navidad y Semana Santa se repartirán por mitad debiendo hacer las recogidas y entregas a través del Punt de Trobada.

A falta de acuerdo entre las partes y según las directrices del STPdT el régimen será el siguiente: Vacaciones escolares de Navidad, serán repartidas por mitad entre los progenitores correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre en los años impares. Los periodos en que deben dividirse serán desde día siguinete al que finalicen las clases a las 10 de la mañana, hasta el 30 de diciembre a las 19:00 y el segundo periodo será desde 30 de diciembre a las 19:00 hasta el día anterior al inicio del colegio hasta las 19 horas.

Vacaciones de Semana Santa: se repartirán en dos periodos, el primero desde el sábado a las 10 horas, hasta el miércoles a las 19:00 y el segundo desde el miércoles a las 19:00, hasta el Lunes de Pascua a las 19 horas. A la madre corresponderá el primer periodo en los años pares y al padre el primer periodo en los impares.

Para el verano del 2019 el padre podrá estar con su hija una semana en el mes de julio y una semana en el mes de agosto, a falta de acuerdo será la primera semana de cada mes.

La duración de la intervención del Punt de Trobada será mientras esté vigente la orden de alejamiento.

Todas las entregas y recogidas de la menor establecidas en ete régimen de visitas se harán a través del Punt de Trobada, según la disponibilidad horaria del mismo, tomando como referencia los parámetros establecido en la presente sentencia, debiendo las partes acatar las directrices que establezca el servicio de Punt de Trobada.

A fin de facilitar la comunicación de la hija común con ambos progenitores, aquel que no la tenga en su compañía podrá comunicarse con ella por teléfono o internet, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono o correo electrónico que hicieran y respetar los horarios de descanso de la hija y de los progenitores.

4º.- Como pensión por alimentos a satisfacer por el Sr. Amador en favor de su hija se señala la cantidad de 250 € mensuales, cantidad que deberá ser abonada los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta que la Sra. Enriqueta designe al efecto. Dicha cantidad será actualizable conforme al IPC anual.

En cuanto a los gastos extraordinarios, concepto que incluye aquellos que sean necesarios, no periódicos e imprevisibles, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Los gastos extraescolares, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados por mitad. De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquel que los contrate, siempre que su realización no entorpezca el régimen de relación con el otro progenitor.

No se hace expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Comuníquese de forma inmediata dicha sentencia al STPdT.

Firme esta sentencia comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los soli citantes (en DIRECCION001 , Valencia), expidiendose el oportuno despacho para la antoación marginal.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 13 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 6/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Enriqueta contra Don Amador , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momentos por razones expositivas a los efectos que se dilucidan en el presente recurso, resumimos y concretamos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la Guarda de la hija común Melisa , nacida el NUM000 de 2.009, a la madre siendo conjunta la potestad parental sobre la menor.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que la menor pueda estar en compañía de su padre, distinguiendo dos fases: hasta la finalización del curso escolar y a partir de ese momento, siendo que en este último caso la menor estará con su padre los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 19,00 horas del domingo, pasando la menor a partir de ese verano la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano con su padre, en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común menor de edad y a cargo de su padre, de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores por mitad al igual que los gastos extraescolares en los que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Enriqueta , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Régimen de visitas de la menor con su progenitor no custodio. B) Cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común.

La parte demandada Sr. Amador y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones personales entre la hija menor de edad Melisa , nacida el NUM000 de 2.009, y el progenitor no custodio.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, establece que a partir de la finalización del curso escolar de 2.018, la menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el sábado a las 10,00 horas hasta el domingo a las 19,00 horas. Además, la menor estará con el progenitor no custodio la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa en la forma que precisa, debiendo realizarse las recogidas y entregas a través del Punt de Trobada. Durante las vacaciones de Verano (a partir del verano de 2.019) el padre podrá estar en compañía de su hija menor una semana en el mes de julio y una semana en el mes de agosto, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será la primera de cada mes. Finalmente se precisa, que la duración de la intervención del Punt de Trobada será mientras se encuentre vigente la orden de alejamiento, que finaliza en el mes de octubre de 2.019.

La actora recurrente impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente al régimen de relaciones del padre con la menor, por cuanto considera que en la actualidad no concurren las condiciones idóneas para establecer un régimen con pernoctas cada quince días y las vacaciones escolares por mitad, de forma fundamental por los siguientes motivos: A) Existe una orden de alejamiento del padre respecto de la madre, por lo que se estima que debe dejarse esa posibilidad para el momento que finalice, en el mes de octubre de 2.019, cuando la menor contará ya con 10 años de edad. B) El padre comparte vivienda con otras personas de las que se desconoce su identidad y no dispone de vínculos familiares en España. C) Han tenido lugar diversas incidencias por falta de comparecencia del padre en el Punt de Trobada.

Por cuanto ha quedado expuesto, solicita la actora recurrente que el régimen de visitas quincenal sin pernoctas, acordado en la sentencia recurrida hasta la finalización del curso escolar en el mes de junio de 2.018, se mantenga como mínimo, incluidos los periodos de vacaciones escolares, hasta el efectivo cumplimiento de la orden de alejamiento en octubre de 2.019, momento a partir del cual ambas partes podrán valorar en su caso la ampliación del régimen de visitas en los términos que fueren más adecuados para la hija menor de edad.

Conforme al artículo 39.3 CE el interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor.

La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Reiteradas resoluciones de las Salas de Apelación Provincial vienen reiterando que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.

Ahora bien, constan en las actuaciones los siguientes extremos como acreditados: 1º) Que son las partes las que llegan al acuerdo en sede de medidas provisionales coetáneas, de que se acordara un régimen provisional de visitas con intervención del Punt de Trobada (todos los viernes desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas que será reintegrada la menor a través del Punt de Trobada, y todos los sábados de 10,00 horas a 20,00 horas, siendo recogida y reintegrada la menor a través del Punt de Trobada).

2º) El progreso en las visitas, según los informes del Punto de Encuentro Familiar, todos y cada uno de los intervenientes han progresado de forma positiva, resaltando que la menor Melisa mantiene una actitud positiva frente a los encuentros con su padre.

3º) La conveniencia del contacto con el padre, que se desprende del Informe aportado por el EATAF, y del que se deriva que el Sr. Amador tiene una proximidad con su hija menor de edad y preserva la figura materna y muestra disposición para continuar los contactos y fortalecer la relación paterno filial.

Este mismo Servicio pone de manifiesto el hecho de haber realizado una visita al domicilio del Sr.

Amador , comprobando que reúne las condiciones necesarias para que la menor pueda estar en compañía de su progenitor, estando limpio y ordenando y disponiendo la menor de una habitación.

4º) Constan aportados al presente Rollo de Apelación los distintos Informes, tanto de incidencias como de evolución y seguimiento del régimen de visitas, debiendo destacarse que en el Informe de seguimiento de fecha 2 de junio de 2.018 aconseja mantener el régimen de relación y precisa que en fecha 23 de junio de 2.018 se inicia la nueva fase de relación recogida y precisada en la Sentencia. En el Informe de seguimiento de 5 de septiembre de 2.018, se propone mantener el nuevo sistema en el 'formato actual de visitas' y lo mismo sucede en el Informe de 3 de diciembre de 2.018.

Finalmente, debemos poner de manifiesto que no consta en las actuaciones hecho de nueva noticia alguno por medio del cual pudiera haberse puesto de manifiesto la existencia de algún indicio de no normalidad en el transcurso de las visitas establecidas en la sentencia recurrida, lo que viene a poner de manifiesto que las mismas, con las incidencias puestas de manifiesto en los distintos informes a los que se han hecho referencia, vienen desarrollándose con normalidad, lo que se considera que ha de resultar beneficioso para la hija común de los ahora litigantes, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común de los ahora litigantes, Melisa de 10 años en la actualidad.

La sentencia recaída en la primera instancia establece una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del progenitor no custodio de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

La actora recurrente Sra. Enriqueta , impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida al considerar insuficiente la cuantía y la proporción que se establece en los gastos extraordinarios de la menor.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente supuesto, la actora recurrente pone de manifiesto la precaria situación económica en la que se encuentra, por cuanto percibe por su trabajo como limpiadora de maquinaria en el HOSPITAL000 , unos ingresos brutos que apenas superan los 1.000,00 Euros mensuales (Información de la Agencia Tributaria del ejercicio 2.016), teniendo que abonar en concepto de alquiler por la vivienda en la que vive en compañía de su hija menor, la cantidad de 425,00 Euros mensuales. Sin embargo, en forma alguna se acredita en las presentes actuaciones que la situación económica del demandado Sr. Amador , no sea la que se manifiesta por el mismo, quien manifiesta que realiza diversos trabajos como pintor etc. por los que manifiesta percibir entre 700 y 800,00 Euros mensuales de forma aproximada, afirmando de igual forma que comparte una vivienda de alquiler con otra persona por la que abona la suma de 250,00 Euros mensuales.

Finalmente, consta acreditado que la hija común tiene los gastos propios de un niña de 10 años de edad, que acude a un colegio concertado por el que abona mensualmente la suma de 91,00 Euros mensuales, y que en ocasiones utiliza el comedor escolar.

Partiendo de los datos que han quedado expuestos, efectivamente la cantidad que se establece como pensión alimenticia de la hija común debe ser considerada como proporcional entre los ingresos y capacidad económica de los progenitores y los gastos de la menor, considerando igualmente adecuada la distribución por mitad de los gastos extraordinarios de la hija así como de los gastos extraescolares en aquellos supuestos en los que exista conformidad sobre la conveniencia del gasto, por lo que procede de igual forma desestimar este motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Enriqueta , contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 6/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Amador , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :