Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 969/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció núm. 14

Recurs d'apel lació 969/2017 A

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Badalona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 1360/2016

SENTÈNCIA NÚM. 289/2019

Rotllo núm. 969/2017

Il lustres senyors magistrats:

Agustin Vigo Morancho

Esteve Hosta Soldevila

Sergio Fernandez Iglesias

Barcelona, 31 de maig de 2019

VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo núm. 969/2017 dimanant de les actuacions de procediment ordinari seguides amb el núm. 1360/2016 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Badalona a instància de GESTIONES INMOBILIARIAS ASOCIADOS NOUCASA, SL, contra el Sr. Teofilo i la Sra. Virtudes , en virtut del recurs d'apel lació interposat per la part demandada contra la Sentència dictada el 7 de setembre de 2017 i aclarida per interlocutòria de 14 de setembre de 2017 per la magistrada del Jutjat expressat.

Antecedentes

PRIMER. La part dispositiva de la Sentència apel lada és del tenor literal següent:

'Que con desestimación de la demanda presentada por NOUCASA GESTIONES INMOBILIARIAS, S.L debo condenar y condeno solidariamente a don Teofilo y a Doña Virtudes a pagar a la actora la suma de SEIS MIL EUROS (6000 euros) más el interés legal , con imposición de costas a la parte demandada..'

SEGON. La part demandada hi va interposar recurs d'apel lació, que fou admès a tràmit. La part actora es va oposar al recurs i les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 16 de maig de 2019.

TERCER. En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals.

VIST, sent ponent el magistrat Sr. Sergio Fernandez Iglesias.

Fundamentos

PRIMER.No s'accepta la fonamentació de la Sentència d'instància que es substitueix per la que es desenvolupa a continuació.

SEGON. Antecedents

Presentada per GESTIONES INMOBILIARIAS ASOCIADOS NOUCASA, SL, en endavant Noucasa, demanda contra el senyor Teofilo i la Sra. Virtudes en reclamació del pagament dels seus honoraris de 6.000 € (IVA inclòs) establerts en el document d'encàrrec formalitzat l'1 d'abril de 2016 amb els demandats per a la venda de l'immoble d'aquests al carrer DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Badalona, després d'haver rebut, el mateix dia, document 3 de l'actora, 500 € en concepte de reserva del pis, no arres, condicionada a l'acceptació de la propietat, per la Sra. Camila interessada en la compra de la finca, i malgrat això van vendre el pis a uns tercers; els demandats van presentar escrit de contestació a la demanda en la pètita de la qual, sense formular reconvenció, van sol licitar que es dictés sentència en què es desestimés la demanda i s'absolgués als demandats.

La Sentència d'instància va desestimar certes excepcions de la contestació a la demanda, i, a la part dispositiva de la resolució, un cop aclarida, va estimar íntegrament la demanda, tot condemnant solidàriament els demandats a pagar els 6.000 € reclamats per la part actora, més els interessos legals, amb condemna al pagament de les costes.

Hi va interposar recurs d'apel lació la part demandada que -en un escrit no gaire estructurat- reitera l'al legació de vicis en el consentiment dels demandats i la nul litat de algunes de les clàusules del contracte d'encàrrec de venda, per abusives. A més, ens sembla entendre que en el full 8 de l'escrit també al lega sobre el diferent control d'inclusió de certa clàusula segons la Llei 7/1998, de condicions generals de la contractació. A més, esmenta error en la valoració de la prova i comença i finalitza al ludint a la incongruència per omissió de la Sentència apel lada, d'acord amb els articles 459 i 469.1.2n LEC , i indefensió i vulneració de la tutela judicial efectiva de l' article 24 de la Constitució .

La part actora va sol licitar la desestimació del recurs.

TERCER. La incongruència per omissió, la indefensió i la infracció processal.

Aquests arguments comencen i conclouen l'escrit d'apel lació no queda clar si són d'impugnació, ja que comencen a tall d'introducció pels propis motius d'impugnació i acaben amb una frase críptica: 'tampoco se ha valorado la relación existente entre las partes con la numerosa prueba aportada por esta parte, y ni tan siquiera se ha citado aunque fuese para desestimarla y para resolver la primera instancia, y es por lo que entendemos incurre también la Sentencia en incongruencia omisiva', després de queixar-se de nou que no es valoressin els seus fonaments de dret imperatiu, incongruència per omissió i vulneració de la tutela judicial efectiva.

En tot cas, no acceptem els motius, perquè encara que l' article 459 LEC permet que al recurs d'apel lació es puguin al legar infracció de normes o garanties processals a la primera instància, cal per això: (i) citar les normes considerades infringides; (ii) al legar, quan escaigui, la indefensió patida; i (iii) acreditar la part que apel la que va denunciar oportunament la infracció, si hagués tingut oportunitat processal per fer-ho.

Però no s'acredita la incongruència per omissió invocada, malgrat que la Sentència apel lada no esmenta alguna de les raons invocades en la contesta, senyaladament la de nul litat perabusivitaten tant que la part recurrent tenia la condició de consumidora, que ningú li va negar, al ser tan clar que la Sentència apel lada desestima tàcitament o implícita els arguments omesos als seus fonaments, sense que la pètita de la contesta hagués demanat cap anul lació explícita del contracte d'intermediació immobiliària, ni formulat cap reconvenció, per la qual cosa resolia totes les pretensions incloses a la pètita de la part apel lada en exclusiva que tancaven l'objecte processal travat a la contesta, sent per tant congruent conforme a jurisprudència, a banda que la petició del recurs no és de cap nul litat processal, sinó únicament i exclusiva de revocació de la resolució recorreguda y de desestimació de la demanda amb costes.

Així, recorda la STS de 12/2/2014 : 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC (con anterioridad en el art. 359 LEC 1881 ) 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio )'.

'En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'.

Com no és el cas, no pot titllar-se d'incongruent la Sentència motivada a primera instància, segons ratifica la STS de 14 de març de 2011, nº 176/2011 , al seu fonament jurídic desè:

'Para agotar la repuesta al motivo ha de precisarse que no hay incongruencia por omisión de pronunciamiento.

A) Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, solo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ). Por esto ha declarado reiteradamente esta Sala que las decisiones absolutorias resuelven todas las cuestiones planteadas en la instancia y solo pueden ser tachadas de incongruentes en el caso de que haya habido una alteración de la causa de pedir o se haya estimado una excepción no planteada o susceptible de ser estimada de oficio ( STS de 18 de junio de 2008, RC n.º 599/2001 ).

B) Sobre el requisito de motivación de las sentencias el Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/1992, de 16 de noviembre ).'

En particular, és doctrina jurisprudencial que no concorre incongruència per omissió quan el silenci judicial pot, raonablement, interpretar-se com desestimació implícita segons indica el Tribunal Suprem, de manera que la resposta judicial només és incongruent per falta de argumentació concreta sobre una qüestió quan 'no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución' ( SSTS d'1 d'abril de 2008 i de 29 de setembre de 2010 ).

En tot cas, en congruència amb aquella pètita del recurs, i tenint en compte que el dret europeu protector dels consumidors es pot apreciar d'ofici a qualsevol instància del procés, quan hi concorrin tots els elements de fet i de dret esmentats per reiterada jurisprudència, dins el camp d'acció d'aquest dret tuïtiu del consumidors aplicable amb caràcter preferent, a tenor de l'efecte directe del dret comunitari, pertoca desestimar aquesta sèrie de motius processals o formals d'abast constitucional, per tal de guardar la deguda coherència amb el plantejament dels apel lants concentrat a la seva pètita.

No va haver cap alteració de la 'causa petendi' com la al ludida al cos de l'escrit d'apel lació, ni, per tant, cap infracció de l' article 218 LEC adduïda per la part apel lant.

QUART. La nul litat del contracte d'encàrrec de venda invocada per la part recurrent com vici de consentiment. El control d'inclusió i la Llei 18/2007, del dret a l'habitatge de Catalunya.

En el batibull de motius que s'entrellacen al recurs, per major claredat no seguirem estrictament l'ordre seguit a l'escrit de referència.

Així, cal desestimar l'al legació de nul litat del contracte per vici en el consentiment, destriada de la distinta d'abusivitatcontractual, per no haver-se invocat en forma correcta a través de reconvenció, conforme a l' art. 408.2 de la LEC a sens contrari, al constituir el vici en el consentiment un motiu d'anul labilitat o nul litat relativa, a més de tenir per antecedent una al lusió no gaire significativa a la dita nul litat per manipulació del contracte d'encàrrec de venda al legant simplement l' article 1265 CC per consentiment prestat per error, violència o intimidació, a la contesta, tres línies al fonament jurídic sisè de la contesta.

I per la mateixa raó hem de rebutjar per extemporània la al legació sobre el control d'inclusió de la Llei de condiciones generales de la contractació, diferent del de transparència -ad exempluma la ja clàssica STS de 9 de maig de 2013 - no esmentat a la contesta, de conformitat amb allò disposat a l' article 456 LEC , com qüestió nova, encara més si considerem prou entenedores totes les clàusules del contracte qüestionat, que, a més s'acredita que es va signar per ambdós membres del matrimoni demandat després de que la seva veïna aleshores, secretària de l'agència actora, l'hagués deixat a la seva disposició després d'un parell de dies.

Amb més motiu, com hem indicat recentment a la Sentència 85/2019, de 19 de febrer (de la qual és ponent la magistrada Sra. Joaquina ):

[L]a anulabilidad tan solo se puede hacer valer por vía de acción, no de excepción. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2006 , con cita de otras anteriores: ' El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención , y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )'.

Cal recordar, amb la jurisprudència, que els motius d'abusivitat no tenen res a veure amb aquests altres de nul litat per qualssevol dels motius no desenvolupats ni a contesta ni tampoc a recurs.

A més, tampoc estimem acreditat cap dels motius genèrics al ludits per la part que ara recorre la decisió judicial de primera instància.

Tampoc observem cap incompliment de la Llei 18/2007, del dret a l'habitatge de Catalunya com els esmentats per la recurrent, a banda que cap dels observats serien rellevants per l'objecte processal civil en que mai no es va plantejar una nul litat absoluta civil ni cap infracció administrativa.

Per tant, desestimem aquests motius del recurs barrejats al llarg de l'escrit amb altres que no s'hi avenen, encara més si parem atenció al fet que la nul litat només seria predicable de clàusules concretes -com diu la Sentència del Jutjat de Santander citada per la recurrent- no del contracte sencer, com sembla que pretén la part recurrent.

Val a dir que no és objecte processal tampoc el pronunciament de la Sala, com no ho era del Jutjat, sobre un tema que pertoca en exclusiva al legislador, com es si cal genèricament que el contracte d'intermediació immobiliària sigui per escrit i lliurament de còpia al consumidor.

Al cas concret, va quedar clar que el contracte estava escrit, es va lliurar als dos demandats, que el van signar, com evidencia el document 1 de l'actora, i si no es van quedar amb una còpia va ser perquè no els va interessar.

CINQUÈ. La nul litat de les clàusules 1a, 3a, 8a i 10a del contracte d'encàrrec de venda, per abusives, invocada per la part recurrent.

La nul litat per abusives de clàusules d'un contracte celebrat per un professional (l'actora) i un consumidor (els demandats) sí que es pot invocar com excepció a l'empara de l' art. 408 de la LEC , al tractar-se d'un motiu de nul litat absoluta. Per tant, procedim a examinar el motiu, d'acord amb la Directiva 93/13/CEE i la jurisprudència del TJUE en aplicació del dret prevalent de la Unió Europea que invoca la part apel lant.

El contracte de mediació o corretatge, com diu la SAP de Barcelona, Secció 1a, de 17 de juny de 2008 , és un contracte atípic 'facio ut des', fent abstracció del grapat de normes, la majoria de caràcter reglamentari, que disciplinen l'exercici de determinades professions de mediadors, com ara les relatives als agents de la propietat immobiliària.

El document d'encàrrec és el document 1 de la demanda. És un model de contracte de Noucasa al qual l'actora només va afegir les dades personals dels clients, la identificació de la finca i, en forma manuscrita, el preu de la venda, els honoraris de la intermediària, i el preu a percebre pels venedors. A tenor de la LCGC es tracta d'un palès contracte d'adhesió ja que està constituït per unes condicions generals de la contractació redactades per Noucasa amb la finalitat de ser incloses en una pluralitat de contractes. Predisposades per l'actora (la professional predisposant) per a ser imposades a l'altra part contractant (la adherent), que, com és el cas dels demandats no té cap capacitat de negociació, tret de la possible excepció del preu i els honoraris de la intermediària (articles 1 i 2 de la LCGC).

El fet provat que la Sra. Paula llavors empleada de l'actora els deixés el contracte a casa dels demandats perquè el revisessin i firmessin no desvirtua la condició de contracte d'adhesió del document ja que la capacitat de negociació del demandats per a modificar alguna de les clàusules que constitueixen les condicions generals del contracte era inexistent.

A tenor de l' art. 82 del text refós de la LGDCU , es consideraran clàusules abusives totes aquelles estipulacions no negociades individualment que en contra de les exigències de la bona fe causin, en perjudici del consumidor, un desequilibri important dels drets i obligacions de les parts que es derivin del contracte. Conforme a l'art. 83 del text legal, aquestes clàusules seran nul les i es tindran per no posades en el contracte, que seguirà sent obligatori per a les parts en els seus mateixos termes, sempre que pugui subsistir sense aitals clàusules.

A) La clàusula 1a del contracte.

Diu així:

Don Teofilo y Doña Virtudes declaran no tener encomendada en exclusiva la gestión anteriormente descrita a ninguna otra empresa ni a ningún agente in mobiliario, durante el plazo de duración del presente contrato el mandante se obliga a no utilizar los servicios de ningún otro mediador para la gestión de la finca. Si el propietario incumpliera esta condición abonará los honorarios pactados en este documento.

L'al legació de la nul litat només argumenta que el contracte no esmenta els serveis a prestar per l'agència, i la raó jurisprudencial de que el pacte d'exclusiva només menciona la intermediació d'altres immobiliàries professionals, però no resultaria vulnerat quan són els mateixos amos els qui venen l'immoble, tal com va ocórrer en el cas litigiós, a una persona aliena a Noucasa; nosaltres afegim que això va succeir, a tenor dels fets no controvertits, després que hagués transcorregut el termini d'exclusivitat d'un mes i de desistir del contracte per correu electrònic del venedor de 27.4.2016, venda feta el 14 de juny de 2016, per tota la problemàtica del Sr. Teofilo que estava incapacitat per l'amputació d'una cama i li va caldre un temps d'adaptació i de compra del nou habitatge que tenia que ser reformada atenent els seus problemes de mobilitat.

El motiu es desestima perquè no apreciem que l'exclusivitat de la venda causi un desequilibri important dels drets i obligacions de les parts contractants en perjudici del consumidor, sinó que en certa manera està justificada per a compensar els mitjans humans i materials que el corredor destinarà a la seva tasca d'intermediació. D'altra banda, en el mercat de la intermediació immobiliària, degut a la competència entre les empreses que s'hi dediquen, n'hi ha moltes que treballen sense pacte d'exclusivitat. El client només ha de sondejar una mica el mercat immobiliari.

Encara més, el motiu no té raó de ser perquè la clàusula no prohibia la venda per sí o tercers, només, mentre durés l'exclusivitat mensual prorrogada tàcitament, a d'altres professionals o empreses de la intermediació immobiliària, i no consta, ni es va al legar per Noucasa que el pacte s'hagués incomplit per la part venedora demandada. Per tant, decau la cita de les SSAP Salamanca de 29.7.1998 i Girona de 17.4.2001 , i les que, al seu torn, cita la darrera, a saber, les SSTS de 24 de juny de 1992 i 30 de novembre de 1993 , sent irrellevant el termini que tinguessin els venedors per desallotjar el pis en el cas del mer rebut de reserva signat per la Sra. Camila .

Per últim, amb més motiu, la hipotètica nul litat de la clàusula tampoc no afectaria la reclamació per l'actora dels seus honoraris, que és un tema independent, ja que Noucasa va formalitzar el rebut de paga i senyal o reserva, no pas d'arres, amb la Sra. Camila interessada en la compra de l'immoble des del primer dia u d'abril de la firma del document d'encàrrec.

Per tant, desestimem que la clàusula primera sigui nul la per abusiva.

B) La clàusula 3a del contracte.

Diu així:

Este encargo tendrá la duración de un mes y se renovará automáticamente por el mismo plazo, salvo cancelación o renuncia expresa por parte de los mandantes, en cuyo caso deberán preavisarla a la misma como mínimo con un plazo de 15 días de antelación a la finalización del plazo vigente.

Tampoc la considerem abusiva, ja que és prou clar que no fixa una duració indefinida del contracte, ans al contrari estableix un termini força curt si parem atenció als estàndards acostumats al sector immobiliari, ni tampoc podem compartir que el termini de preavís sigui excessivament llarg, com exageradament postula de bell nou la part recurrent. És, a tall d'exemple, el termini de la tàcita reconducció contractual que estableix l' article 1566 del Codi civil estatal. Molt lluny de fer-ho pràcticament indefinit, com qualifica amb evident exageració la defensa dels recurrents davant la Sala. I no causa cap desequilibri important ni tampoc lleu en perjudici del consumidor, sinó que respon a una raó evident suara explicada a l'anàlisi de la clàusula primera del mateix contracte.

C) Les clàusules 8a i 10a, incís primer, del contracte.

Diuen així:

8.- Al precio neto a percibir por la propiedad se le incrementarà la comisión a percibir por Noucasa, S.L. que será de[espai en blanc omplert de forma manuscrita amb el preu de la comissió, en aquest cas 4.058,69 €] (I.V.A. no incluido) el derecho a percibir la comisión pactada nacerá al perfeccionarse el contrato al que se refiere el presente mandato, al amparo de la actividad mediadora, entendiéndose perfeccionado en el mismo momento en que Noucasa, S.L. reciba paga y señal de algún comprador, aún cuando posteriormente no se consumiere el contrato bien por mutuo acuerdo o por incumplimiento de las partes.

10.- El mandante acepta de forma expresa que la mediación inmobiliaria se entenderá asimismo consumada y devengados los honorarios profesionales aquí pactados, una vez se produzca la puesta en contacto de comprador y vendedor en virtud de la actividad mediadora desplegada por la agencia, documentada a través de la firma de la presente nota de encargo y las correspondientes hojas de visita del inmueble por parte de los compradores y/o vendedores.

Les clàusules, que juguen conjuntament en el cas, són abusives, com ja hem declarat a la nostra Sentència de 12 d'abril de 2019 , dictada en el nostre rotlle 490/17 , per les següents raons: (i) la jurisprudència ha declarat amb reiteració que el dret de l'intermediari a percebre els honoraris de la seva comissió està supeditat a la condició suspensiva de la celebració del contracte pretès, de manera que el resultat que dona dret a la retribució és la perfecció del contracte promogut ( SSTS 448/2014 , 685/2012 i 965/2011 , i les que en elles es citen); tanmateix, ambdues clàusules litigioses reconeixen a Noucasa el dret a percebre la seva comissió només amb la recepció d'una paga i senyal del potencial comprador, que encara no constitueix el contracte de compravenda objecte final de la seva intermediació; (ii) la clàusula no estableix l'import mínim de la paga i senyal que pot acceptar Noucasa perquè els seus clients ja quedin obligats a pagar-li la totalitat dels seus honoraris, deixant en mans de l'actora la decisió unilateral de l'import de la paga i senyal; i (iii) les conseqüències de l'aplicació de la clàusula són desproporcionadament oneroses pels clients, ja que qualsevol suma de paga i senyal que pugui rebre Noucasa, encara que sigui ínfima, ja vincula als clients obligant-los a pagar la totalitat dels seus honoraris.

Encara podem afegir que la clàusula desena, en idèntica línia infractora de la jurisprudència esmentada, es contenta amb una simple posada en contacte de venedor i comprador perquè el qui encarrega accepti que la mediació estaria consumada i meritaria els honoraris professionals pactats, tenint prou amb el full d'encàrrec i el corresponent full de visita, i mostra així la seva clara voluntat de posar-se d'esquenes a la jurisprudència reiterada que exigiria l'eficàcia de la gestió de l'agent immobiliari perquè aquest pogués meritar els seus honoraris.

Tot això amb independència de les circumstàncies posteriors a la contractació en que es recrea la part apel lant, així la cadena de correus electrònics i WhatsApps creuats entre el Sr. Teofilo i la Sra. Paula la qual, per cert, tot i que en aquella època treballava per a Noucasa no tenia cap poder de representació d'aquesta.

Conforme a l' art. 83 del text refós de la LGDCU , la clàusula nul la per abusiva es tindrà per no posada en el contracte. No és possible la seva modulació.

El que implica que com que la pretensió de la demanda de la part actora es basa en l'aplicació de la clàusula, que és nul la, cal desestimar-la, si parem atenció alhora que no va ser controvertit que la venda final es va realitzar a un tercer aliè a Noucasa pel mateix preu de venda pactat amb l'agència i ja passat el termini d'exclusiva per raó del desistiment del venedor, la qual cosa significa que la gestió mínima de Noucasa no va ser eficaç, no va resultar de profit, com diu la direcció apel lant amb recolzament de la jurisprudència majoritària, per aconseguir la venda del pis posat a la venda un temps mínim, un mes escadusser, mitjançant Noucasa. És cert que l'actora va desplegar certes gestions -mínimes- dirigides a la venda de l'immoble, però nogensmenys que aquestes no van tenir cap eficàcia per aconseguir la venda final feta a un tercer estrany a Noucasa fora del termini d'exclusivitat.

En aquest sentit, donem la raó a la part apel lant quan manté que aquest parell de clàusules causen un desequilibri important dels drets i obligacions derivats del contracte en perjudici dels consumidors demandats, sent tan clara la jurisprudència que només reporta la comissió corresponent de la perfecció del contracte de compravenda per la gestió eficaç del contracte, i no per una simple paga i senyal de qualsevol quantitat o una mera posada en contacte de comprador i venedor, sense parar esment, per cert, que el comprador finalment aconseguit per la part venedora no fou la Sra. Camila portada per Noucasa, sinó un tercer que deixaria sense aplicació el tenor literal de la clàusula desena.

La nostra decisió no causa cap dany (dany emergent) a l'actora, ja que a tenor del relat de la demanda ja va rescindir el contracte de paga i senyal amb la potencial compradora i li va tornar els 500 € que li havia lliurat. Els perjudicis (lucre cessant) són inevitables, per inherents a la nul litat de la clàusula.

El segon incís de la clàusula desena, força enrevessat, no es va aplicar en aquest cas, i hagués suposat la meritació d'una quantitat de vuit mil euros més IVA, ja que establiria un 5% del total preu de venda, més l'IVA, per la qual cosa no s'escauen més consideracions al respecte, al no formar part de l'objecte processal.

El mateix hem de dir sobre l'apoderament per signar arres que, a parer de la part apel lant al recurs, no superaria el control d'inclusió contractual.

I amb l'al legació de no lliurament de contracte, ja que la infracció de l'article 49.d) de la Llei catalana de l'habitatge no fou objecte del plet civil.

Així com també amb el control d'inclusió, diferent del de transparència, que mai podria comprendre tot el contracte, sinó a una o varies de les seves clàusules, sense necessitat de reproduir el que ja hem dit sobre aquesta qüestió nova inadmissible en aquesta alçada.

I el mateix podem indicar respecte de la condició no inclosa en el contracte de mediació de la venda del pis antic només després de la compra del nou que va ser adaptat a les condicions del Sr. Teofilo , així com de la difícil situació personal patida llavors pels demandats, encara que humanament comprensible.

Igual irrellevància tenen les al legacions de error en la valoració probatòria d'extrems com ara la informació sobre els termes del desistiment, i els seus riscos, tot qüestions noves, com l'ombra de dubte de la naturalesa evidentment contractual de la nota d'encàrrec presentada per l'actora, la data màxima per signar arres al document de paga i senyal o la de recepció del burofax de data 27 d'abril, o la disponibilitat d'espera de la Sra. Inmaculada per signar a la reforma del nou pis per la part venedora demandada, que no podem compartir que sigui laratio decidendide la jutjadora, com diu la part apel lant, sinó que aquest argument no passa d'un merobiter dictao argument de passada dins la línia argumental de la Sentència apel lada, tot i que el termini per escripturar acabava el 31 de maig de 2016 al document de paga i senyal.

El mateix hem de dir respecte dels mers judicis de valor o respecte de la lectura del burofax de vuit de juliol.

SISÈ. Doctrina legal sobre el contracte de corretatge o mediació i el dret del corredor de percebre els seus honoraris.

Està sintetitzada a les següents Sentències del Tribunal Suprem:

STS 448/2014, de 30 de juliol :

Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: 'en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( sentencia de 2 de octubre de 1999 ); y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso'.

Además afirma que 'la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente' . Sigue afirmando que 'la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente' ( SSTS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )'

(...)

La sentencia de esta Sala nº 650/2007, de 12 de junio , afirma que 'efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato'. Pero ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior. No basta, aunque así lo entendió la Audiencia, con afirmar que si el vendedor hubiera estado dispuesto a bajar el precio -como finalmente hizo- podría haberse concluido el contrato con la mediación de la hoy demandante, pues es lo cierto que el vendedor contrató por un precio inferior transcurridosmás de dos meses -quizás al comprobar la imposibilidad de obtener el precio inicialmente pretendido- y que tal rebaja podía haberla ofrecido la demandante al comprador si hubiera persistido en su labor de mediación. En definitiva no se acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para que surgiera a favor de la parte el derecho al cobro de la comisión convenida.

STS 685/2012, de 19 de setembre :

La sentencia 878/2011, de 25 de noviembre , con cita de otras dos anteriores, (sentencias de 348/2007, de 30 de marzo -en la que se apoya el recurso de casación- y 360/2009 , 25 de mayo), entiende que 'el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil'. Respecto del derecho a percibir la remuneración estipulada, después de recordar que está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, ejemplifica los supuestos en que 'el mediador no tiene derecho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador' ( sentencias 738/2011, de 13 de octubre , y 878/2011, de 25 de noviembre ).

STS 965/2011, de 28 de desembre :

Como se declara, entre otras, en SSTS de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009 , el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ). Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas). Según esta misma jurisprudencia, la naturaleza de dicho contrato exige que el mediador ponga en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que pueda llegar a concluirse un contrato; el mediador tiene derecho a cobrar el premio cuando el contrato llegue a celebrarse, estando sometido a la condición suspensiva de su celebración,salvo pacto expreso ( SSTS de 26 de marzo de 1991 , 19 de octubre de 1993 , 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 30 de abril de 1998 y 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 , 13 de junio de 2006 , 30 marzo 2007 y 10 de octubre de 2007 ).

Per últim, la STS 228/2014, de 21 de maig , la part dispositiva de la qual fixa la següent doctrina jurisprudencial:

Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.

SETÈ. Conclusió final de la Sala. Estimació del recurs.

En definitiva, doncs, estimem el recurs per la nul litat per abusives de les clàusules vuitena i primer incís de la desena de la nota d'encàrrec, en les quals la part actora basava la seva pretensió.

VUITÈ. Les costes.

1. Les de primera instància, atesa la desestimació de la demanda, conforme a l' art. 394 de la LEC , les imposem a la part actora.

2. Les d'aquesta alçada, atesa l'estimació del recurs, conforme a l' art. 398 de la LEC , no les imposem a cap de les parts.

Fallo

1. Estimant el recurs d'apel lació interposat pel Sr. Teofilo i la Sra. Virtudes contra la Sentència dictada el 7 de setembre de 2017 i aclarida el 14 de setembre de 2017 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Badalona, revoquem i deixem sense efecte la resolució recorreguda, i en el seu lloc, amb desestimació de la demanda, absolem els demandats de la demanda presentada per la part actora ja expressada, i imposem el pagament de les costes de primera instància a l'actora, GESTIONES INMOBILIARIAS ASOCIADOS NOUCASA, societat limitada.

Declarem nul les per abusives les clàusules vuitena (8a) i primer incís de la desena (10a) del document d'encàrrec esmentat a aquesta resolució.

2. No imposem a cap de les parts les costes d'aquesta alçada.

3. Torneu a la part apel lant el dipòsit constituït per a recórrer.

Aquesta resolució és susceptible de recurs extraordinari d' infracció processal i de recurs de cassació per interès de cassació, mitjançant escrit interposat davant aquest Tribunal dins el termini de vint dies comptats des de l'endemà de la notificació d'aquella, sempre que concorrin els requisits legals i jurisprudencials establerts per la seva admissió, d'acord amb la disposició final setzena de la Llei d'enjudiciament civil.

Notifiqueu aquesta resolució, i, un cop ferma, heu de tornar les actuacions originals al Jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la resolució pel seu compliment.

Així per la nostra Sentència, la qual s'unirà per certificació al rotllo, ho pronunciem, ho manem i ho signem.