Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 228/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 228/2019 - AUTOS Nº 1105/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO VERBAL (250.1.4)

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 289/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ

En la Ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 228/2019- los autos de Juicio Verbal (250.1.4) nº 1105/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Elisa, Don Teofilo, Don Urbano, Doña Esmeralda, Doña Estela, Don Sabino, y Don Jose Francisco, contra Don Jose Ángel y Doña Fermina.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda inicial de estos autos interpuestapor Doña Elisa, Don Teofilo, Don Urbano, Doña Esmeralda, Doña Estela, Don Sabino, y Don Jose Francisco, representados por la Procuradora Sra. Raya Titos; contra Don Jose Ángel y Doña Fermina, representados por el Procurador Sr. Pascual León:

-debo declarar y declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión de los demandantes del pleno dominio del acceso a sus respectivas fincas del que han sido despojados por los demandados.

-debo condenar y condeno a los demandados a permitir el paso a través de su finca para acceder a las fincas propiedad de los demandantes, por el camino que desde la vía pública discurría a través de su finca por el lindero izquierdo, y después por el lindero fondo hasta salir al punto en que colindan las parcelas NUM000 y NUM001; con anchura al menos para el paso de un vehículo; removiendo para ello cualquier obstáculo que impida dicho paso en tales condiciones; y absteniéndose en el futuro de ejecutar nuevos actos de despojo o cualquier otro acto de perturbación del reiterado acceso a las fincas de los actores.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- En síntesis se promueve la demanda por la representación procesal de doña Elisa y seis mas contra don Jose Ángel y Fermina. Loa demandantes son propietarios de las fincas que describen y los demandados de la parcela NUM002 del mismo Polígono, como causahabientes de doña Patricia quien la transmitió a ellos.

En el año 1999 la entonces propietarios cambió el paso de la finca para facilitar la labranza, manteniendo desde entonces los demandantes el paso, sin oposición de la anterior ni de los actuales propietarios, acordandolo asi en documento de 30 de julio de 1999. A finales de julio de 2018, los demandados han llevado a cabo acumulación de tierras, que les obstaculiza el paso, manifestando antes las quejas recibidas que la finca era de su propiedad, habiéndose visto despojados de su posesión. La sentencia, tras un examen doctrinal de la acción ejercitada, y valorando la prueba, estima la demanda, y contra ella se alzan los demandados.

SEGUNDO.-Confunde la parte apelante los argumentos, al referirse al derecho de servidumbre, que niega, cuando lo cierto es que no es esa la acción que se ejercita. De otra parte el testimonio que cita, del vendedor, ademas referido a aquel derecho real es custionable por su implicación en el negocio de que trae causa el derecho. La valoración de la prueba que contiene la sentencia, no cabe sino mantenerla en cuanto de manera terminante pone de relieve el uso del camino, sin que la mera discrepancia con la prueba pueda discrepar cuando no descansa sino en criterio de parte que se opone a la abrumadora argumentación que recoge el fundamento tercero de la sentencia, y la propia documental que soslaya en su recurso.

Como decíamos entre otras, en nuestra sentencia de 23-5-14, el antes llamado interdicto de retener o recobrar como juicio posesorio especial y sumario, exigía para su éxito la prueba a cargo del actor, de la concurrencia de los presupuestos de los Arts. 1651- 52 LEC de 1881 que exigían que el reclamante se hallara en la posesión o tenencia de la cosa o derecho y que hubiera sido inquietado o perturbado en ella por actos que manifestaran la intención de inquietarle o despojarle o que hubiese sido despojado de dicha posesión o tenencia. Doctrina igualmente aplicable en la actualidad a partir de la reforma introducida por la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (art. 250-1-40 Legislación citada y concordantes) por no tener otra finalidad los interdictos de retener o recobrar la posesión (en la actualidad, tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho promovida por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute), que la de impedir que se altere una situación de hecho sin el necesario concurso de un pronunciamiento judicial o la voluntad conforme de los interesados por mantenerse el fundamento sustantivo de la protección posesoria en los Arts. 441 y 446 Ce según los cuales en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello, quien tiene derecho a ser respetado en su posesión pudiendo tanto el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, como el que fuera inquietado en ella, solicitar el auxilio judicial para ser amparados en su derecho. En este sentido y en relación con la protección interdictal como dice la SAP de Pontevedra de 19-7-11, es doctrina comúnmente admitida la que partiendo de la distribución entre el 'ius possidendi' entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio y otros derechos reales, así como también de algunos derechos personales que implican normalmente la facultad de poner y el 'ius possessionis' entendido como un poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, limita la protección interdictal a la situación de hecho consistente en la ostentación externa por parte de una persona del ejercicio de un poder o cualidad con apariencia de jurídicos, considerándose poseedor a quien se está de hecho comportando con respecto de una cosa como titular de una derecho sobre la misma, aunque en realidad no lo sea, lo cual significa que para ser considerado poseedor, se requiere (Lacruz Verdejo) a) un elemento material consistente en la relación física con la cosa y b) un elemento espiritual integrado por la creación de una apariencia que es el aspecto externo de la posesión. Por ello el antiguo art. 1656 LEC de 1881, limitaba la proposición de prueba en el interdicto a los dos extremos del Art. 1652 y entre ellos, hallarse el reclamante o su causante en la posesión o tenencia de la cosa, lo cual -en opinión de Camilo- significa como el debate no es la realidad de la cobertura de su derecho perfecto. Como dice la SAP Barcelona de 18-5- 10, el propio tenor literal del art. 250 LEC, al distinguir entre la acción por precario y la interdictal, encaminadas ambas a la recuperación de la posesión, reconoce en el n° 2, la legitimación activa en el ejercicio de la acción por precario al dueño, usufructuario o cualquier otra persona con 'derecho a poseer', de acuerdo con la conocida doctrina desde las STS de 21-3-61 y 26-4-63, según la cual, el desahucio por precario para ser eficaz ha de apoyarse en el fundamento por parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla.

Por el contrario en el N° 4 para la ejecución de la acción interdictal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho, reconoce legitimación activa a quien tiene el 'ius possidendi' aunque no tenga al mismo tiempo el 'ius possessionis' como poder de hecho sobre la cosa, motivo por el cual el precario es la acción procesal adecuada a fenómenos sociales como el de la ocupación de inmueble que no tiene otro destino que el de la especulación por su propietario, por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa o quien se encuentra en el disfrute de la cosa, entendido el disfrute como la acción de gozar de las utilidades de esa cosa, pretendiéndose con el interdicto la rápida protección del demandante para la continuación del actor en el goce pacífico de la cosa como situación de hecho en la que el interdictante ha sido perturbado o de la que ha sido despojado.

Pues bien, es sabido que los presupuestos para la prosperabilidad de la acción posesoria objeto de la litis, a tenor del art. 250-1-4ª LEC, en relación con el art. 446, son a) Que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o despojo, entendiendo por posesión los efectos jurídicos indicados, no solo la que lo sea a titulo de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma que o hace en nombre de otro. b) Que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de este. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total parcial del goce de una cosa posesión o hacer uso y disfrute más dificultoso o incomodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado a la despojante sin titulo adecuado o sin relación negocial.

La SAP de Alicante de 2-4-14, dijo que el concepto de perturbación o despojo se define como cualquier hecho material que se concreta en la alteración de la misma, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, en hacer en ejercicio de la posesión mas dificultoso incomodo o en el paso del poder de derecho sobre la cosa del despojado al despojante, o, en general, en la privación consumada de la posesión o tenencia. c) Que no haya transcurrido un año desde dicho despojo (plazo de caducidad) desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado. Dice el ar. 439-1 de LEC que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurridos el plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo. (Periodo anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la perdida de la posesión establecido en el art. 460-4º del CC. Que aquellos actos revelen un propósito y animo de expoliar (animus spoliandi) que significa que, a sabiendas, se actúa contra la voluntad de un tercero, al alterar la situación posesoria de hecho. Ha de hacerse notar con la STS de 1-3-11, que, 'en cualquier caso, no puede confundirse animus spoliandi con conciencia de ilegalidad, pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados y probados en el proceso, fueron objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cual sea la intención del agente al protagonizarlos. Ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que ejerce un derecho. Siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no, lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo.'

TERCERO.-No cabe referir la pretensión a existencia de servidumbre, que no se exige, y que en su caso, seria preciso se constituyera con arreglo a los parámetros que exige el Código Civil. Se trata simplemente de determinar si los demandantes usaban ese paso, si lo era sin oposición de la propietaria del terrero y si han sido privados indebidamente de su uso, sin justa causa. La sentencia y la Sala, examinada la prueba, llegan a la clara conclusión de que así fue y concurren todos los requisitos de la acción ejercitada, debiendo ser mantenidos en su derecho. Ello comporta la condena al apelante en las costas devengadas en la alzada ( arts. 398 y 394 LEC).

CUARTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por la representación procesal de D. Jose Ángel y Dª Fermina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada en procedimiento de juicio verbal, seguido a instancias de Doña Elisa, Don Teofilo, Don Urbano, Doña Esmeralda, Doña Estela, Don Sabino, y Don Jose Francisco. Se confirma la sentencia e imponen al apelante las costas del recurso.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 289/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA