Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 745/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0046769
Recurso de Apelación 745/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 277/2017
APELANTE: D./Dña. Luis Pedro
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA HERGUEDAS PASTOR
APELADO: D./Dña. Juan Alberto
PROCURADOR D./Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER
D./Dña. Apolonia
JD
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a once de julio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación,
los autos de juicio ordinario número 277/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 42 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado, don Luis Pedro , y de otra, como Apelado-
Demandante, don Juan Alberto , y como Apelada-Demandada, doña Apolonia .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, en fecha de 19 de marzo de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por D. Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. García San Miguel Hoover, frente a Dª Apolonia , representada por el Procurador Sr. De Diego Quevedo, y D. Luis Pedro , en situación procesal de rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO la indivisibilidad y haber lugar a la extinción del condominio sobre el inmueble sito en Madrid, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 7 de Madrid, Tomo 92 del archivo, de la Sección Chamartín de la Rosa, folio 26, acordando, salvo otros pactos o convenios entre los copartícipes, su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y la distribución del precio que se obtenga entre los copropietarios conforme a su porcentaje de participación en el proindiviso, debiendo soportar cada uno de ellos en la proporción de su derecho los gastos necesarios para el cese de la indivisión.

No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por el demandado don Luis Pedro , mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición al recurso el demandante, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de abril de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Los tres hermanos Juan Alberto , don Luis Pedro y doña Apolonia son los copropietarios proindiviso de la vivienda letra NUM002 del piso NUM001 de la casa número NUM000 de la AVENIDA000 de Madrid, correspondiendo, a cada uno de ellos, las siguientes cuotas de copropiedad: * A don Juan Alberto el 42,08333% * A doña Apolonia el 42,08333% * A don Luis Pedro el 15,83333% El día 15 de marzo de 2017 presenta don Juan Alberto una demanda con la que promueve un juicio ordinario contra sus hermanos don Luis Pedro y doña Apolonia , y en la que, respecto de la vivienda letra NUM002 del piso NUM001 de la casa número NUM000 de la AVENIDA000 de Madrid, ejercita la acción de división de la cosa común del artículo 400 del Código Civil .

Se dice en este escrito de demanda, respecto del codemandado don Luis Pedro , lo siguiente: 'titular del DNI número NUM004 , cuyo domicilio desconoce esta parte por lo que interesa a nuestro derecho se intente la averiguación de tal domicilio a través del Servicio de Averiguación Domiciliaria'.

Doña Apolonia se allana a la demanda antes de contestarla mediante la presentación de un escrito el día 17 de mayo de 2017 y se le tiene por allanada por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2017.

Se intenta el emplazamiento de don Luis Pedro en la vivienda NUM005 del piso NUM006 de la casa número NUM007 de la AVENIDA001 de Tolesdo, extendiéndose dos diligencias negativas de emplazamiento.

Una, el 28 de abril de 2017 a las 11 horas y 15 minutos, en la que se hace constar que ' no es hallado nadie en el expresado domicilio ' y ' personada en el domicilio y no encontrando a nadie en él se procede a dejar aviso en el buzón para el 4 de mayo de 2017 ' .

La otra, el 11 de mayo de 2017 a las 12 horas y 30 minutos, en la que se hace constar que ' no es hallado nadie en el expresado domicilio ' y ' personada en el domicilio por segunda vez, se deja aviso fuera de buzones para el día 16 de mayo de 2017; El pasado aviso se dejó dentro del buzón porque tenía nombre en él; Si no se personara en este servicio común se procederá a la devolución al juzgado de procedencia '.

Se dicta diligencia de ordenación el día 18 de julio de 2017 del siguiente tenor: 'habiendo resultado negativo el emplazamiento al codemandado don Luis Pedro , consúltese , de forma telemática, la base de datos existente en el Punto Neutro Judicial facilitado por el Consejo General del Poder Judicial a fin de averiguar otras posibles direcciones de la parte demandada y, constando otra posible dirección reitérese su cumplimiento.

Se hace la consulta de forma telemática en la base de datos existente en el Punto Neutro Judicial.

Se intenta un nuevo emplazamiento de don Luis Pedro ahora en el número NUM000 de la AVENIDA000 de Madrid y se extiende una diligencia negativa de emplazamiento el día 27 de julio de 2017, en la que se hace constar que: ' Se marchó sin dejar señas, según manifiesta el conserje hace 5 ó 6 años '.

Se dicta diligencia de ordenación el día 4 de septiembre de 2017 en la que se dice que 'al no constar nuevos domicilios en la averiguación realizada por este juzgado, dese traslado a la parte demandante a fin de que inste lo que a su derecho convenga '.

Presenta un escrito el demandante don Juan Alberto el día 8 de septiembre de 2017 en el que solicita que se proceda, al amparo de lo dispuesto en el artículo 164 de la L.e.c ., al emplazamiento del codemandado don Luis Pedro por edictos .

Por diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2017 se acuerda el emplazamiento por edictos del codemandado don Luis Pedro , al que se emplaza por edictos .

Se dicta la sentencia el día 19 de marzo de 2018 por la que se estima totalmente la demanda debiendo cada una de las partes litigantes a abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2018 se acuerda notificar la sentencia al codemandado don Luis Pedro por edictos y así se hace.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación el codemandado rebelde don Luis Pedro mediante la presentación, el día 10 de julio de 2018, de un escrito en el que interesa la nulidad de las actuaciones procesales en la primera instancia por infracción del artículo 155 apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con base a haberse procedido al emplazamiento edictal sin que el demandante hubiera proporcionado previamente la dirección de email y el número de teléfono de don Luis Pedro del que tenía conocimiento.

Con este escrito de interposición del recurso de apelación, se acompaña un documento que se tiene por incorporado a las actuaciones por auto de 26 de diciembre de 2018.

El demandante se opone al recurso de apelación mediante la presentación, el día 4 de septiembre de 2018, de un escrito en el que alega: 'Mantiene el recurrente que mi mandante estaba en contacto con él y disponía de un número de teléfono y una dirección de correo electrónico. Dicha afirmación es totalmente incierta, ya que el último contacto entre ambos hermanos se produjo en el año 2014 (como se acredita documentalmente de contrario), ignorando esta parte si el número de teléfono o la dirección de correo electrónico del recurrente seguían estando operativos cuando se interpuso la presente demanda'.



TERCERO.- Cuando se trata del primer emplazamiento o citación al demandado el acto de comunicación se hará por remisión al domicilio del demandado, de ahí que se imponga al demandante la carga procesal de indicar en su escrito de demanda el domicilio del demandado. Y 'asimismo el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como número de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares' (así se exige de manera categórica en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 155 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).

La modalidad del emplazamientoedictal , aun siendo válido constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación, no sólo el agotamiento previo de otras modalidades de más garantía y la constancia formal de tener a la parte como persona en ignorado paradero o domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación (SSTTC 39/1987, de 3-4; 157/1987, de 15-10; 155/1988, de 22-7 y 234/1988, de 2-12; 16/1989, de 30-1; 219/1999, de 29-11;65/2000, de 13-9 y 268/2000, de 13-11). En tales, casos resuelta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación ( SSTC 40/2005, de 28-2 y 293/2005, de 21-11 ; 245/2006, de 24-7 ; SAP Barcelona, Sec. 13ª, 526/2006, de 20-9 ).

Ha quedado probado en el presente caso, con la prueba documental incorporada en la segunda instancia, que el demandante tenía conocimiento del número de móvil y de la dirección de correo electrónico del codemandado que resultó emplazado por edictos y no se lo comunicó al Juzgado para que pudiese ser localizado y se llevara a cabo un emplazamiento personal en lugar del edictal.

La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en su redacción proveniente de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, dispone, en el caso 3º del artículo 238 , que: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento , siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. Y, en idénticos términos, se pronúnciale caso 3º del artículo 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('Los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión').

Y, en cuanto a la nulidad de actuaciones procesales de la primera instancia que se quiera hacer valer en el recurso de apelación , dispone, el artículo 459 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia; Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida; Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el presente caso, resulta infringido , el artículo 156 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en cuanto no permite acudir al emplazamiento edictal sin haber agotado antes todas las posibilidades de hacer un emplazamiento personal.

El dato de que el número de teléfono y la dirección del correo electrónico del codemandado emplazado por edictos lo fueran del mes de agosto del 2013 y la demanda se hubiera presentado el día 15 de marzo de 2017 no le exonera al demandante de cumplir con su deber procesal de proporcionar al Juzgado esos datos del codemandado.



CUARTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por don Luis Pedro contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2018 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid , en el juicio ordinario número 277/2017 del que la presente apelación dimana, debemos decretar y decretamos la nulidad de esta sentencia, con retroacción de las actuaciones procesales hasta el emplazamiento de don Luis Pedro a quien se le debe tener por personado con concesión del plazo para contestar a la demanda.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelva a la parte apelante la totalidad del depósito que constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.