Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 278/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0074602
Recurso de Apelación 278/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 369/2017
APELANTE: D. Luis Miguel
PROCURADOR: D. ÁNGEL ROJAS SANTOS
APELADA: Dña. Enma
PROCURADORA: Dña. MARÍA SOLEDAD CASTAÑEDA GONZÁLEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 29 de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso seguidos bajo el nº 369/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, don Luis Miguel , representado por el Procurador don Ángel Rojas Santos.
De la otra, como apelada, doña Enma , representada por la Procuradora doña María Soledad
Castañeda González.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 383/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Castañeda González, en nombre y representación de Dª. Enma , contra D. Luis Miguel , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidos, y sin que proceda establecer la pensión compensatoria solicitada por la demandante.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de apelacion en el plazo de veinte días hábiles ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Enma , escrito de oposición; y el Ministerio Fiscal, escrito de no oposición al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de marzo del mismo año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Luis Miguel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 10 de octubre de 2017 , y Auto de Aclaración de 19-10-2017, que estima en parte la demanda de divorcio y, acuerda las medidas en relación con los hijos menores, y entre otras, establece una custodia compartida por semanas que el uso de la vivienda familiar lo tendrán la madre y los menores, hasta los cinco años desde la fecha de la sentencia; sin hacer imposición de costas.

Se impugna únicamente la medida del uso y disfrute del domicilio familiar de hasta cinco años a los menores y a la madre; se alegan como motivo del recurso único error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la doctrina del TS del art. 96 CC en casos de custodia compartida. Termina solicitando que se dicte sentencia que acuerde que: hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales se establezca un régimen de uso de la vivienda familiar sita en Madrid por periodos anuales alternos entre ambos cónyuges, o subsidiariamente que el periodo temporal de uso limitado que se le otorgue no sea superior a 18 meses, y además que se disponga un régimen de uso secundario aplicable tras la expiración del periodo inicial, y ello con la condena en costas a la parte apelada.

El Ministerio Fiscal interesa que se le tenga por no opuesto al recurso presentado, interesando que tras los trámites oportunos se dicte sentencia conforme a los pedimentos del mismo.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recuso e interesa la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Motivo del recurso.

En el presente supuesto se alega por el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la doctrina del TS del art. 96 CC en casos de custodia compartida, al considerar que la diferencia entre los ingresos de los progenitor no es significativa; que el uso por cinco años resulta excesivo, innecesario y contraproducente; y que hay carencia de un régimen alternativo tras la expiración del plazo que se concede a la madre; que es un plazo que aplica indebidamente la jurisprudencia del TS en los supuestos de custodia compartida.

El motivo del recurso debe de ser estimado, y ello por tres motivos fundamentales, en primer lugar por las circunstancias económicas y laborales de los progenitores, porque ambos son ingenieros, ambos tienen un trabajo regular, y sus ingresos acreditados y como constan en la propia sentencia no ponen de manifiesto una superioridad en el padre que pueda ni deba ser valorada con una atribución de uso a los menores y a la madre de cinco años, así el padre obtiene unos ingresos según las nóminas aportadas en el acto de la vista de 2.580 € mensuales, ( fs. 489 y ss.), y en el año 2016 consta en su declaración del IRPF obtuvo unos ingresos brutos de 35.202 €, y un rendimiento neto de 34.329,49€; la madre obtiene unos ingresos de 1.700 € mensuales, pero en 15 pagas, y no nos aportó nominas actualizadas; por lo que en todo caso una diferencia sobre los 400 €, diferencia como se supone al menos, en el escrito de oposición, no puede considerarse ni relevante ni superior, que justifique el plazo adoptado de atribución del uso a los menores y a la madre.

En segundo lugar, repasada la Jurisprudencia del TS en los supuestos de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar, parte de que no deberá hacerse adscripción de la vivienda familiar de carácter indefinido; y habrá de tenerse en cuenta siempre, si existe o no una especial protección a la vista de las circunstancias económicas de cada uno de ellos, sin perjuicio de poder acordar plazos para facilitar la transición a una nueva residencia. ( SSTS 17 de noviembre de 2015 ; de 9 de septiembre de 2015 ; 15 de julio de 2015 ; Teniendo en cuenta la anteriores consideraciones, y el interés de los menores, que se concreta en relación con la vivienda, como se recoge en la SSTS de 15 de julio de 2015 , 18 de mayo de 2015 , y 17 de junio de 2013 , en los supuestos de custodia compartida: ' es la suma de distintos factores, que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura de lo que es corolario lógico y natural de la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que debe ser objeto de valoración, para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño , y que la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de sus progenitores, como a los alimentos presentes y futuros' .

Esta Sala examinadas las actuaciones, las peticiones y el acuerdo de las partes, considera que se respeta el interés de los menores y la diferencia económica de los padres, otorgando un plazo de dos años de atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y la madre a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, el 10-10-2017 .

Por último y en tercer lugar hay que dar respuesta, para el supuesto de que no se hubiera liquidado realmente el régimen económico matrimonial, a la fecha prevista es decir, el 10- 10 de 2019, en ese caso se deberá dar un uso alternativo por años, comenzando por el padre.



TERCERO. - Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación presentado por don Luis Miguel , no procede condenar en costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Miguel , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2017 , y Auto de aclaración de 19-10-2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 369/2017 entre dicho litigante contra doña Enma , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los dos hijos menores y a la madre, durante el plazo de dos años, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia el 10-10-2017 .

2º Transcurrido el anterior plazo, si no se hubiera liquidado el régimen económico matrimonial, se otorgara el uso del domicilio por periodos anuales alternativo, y comenzando por el padre.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Luis Miguel el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0278 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe