Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 854/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0212983
Recurso de Apelación 854/2018 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1258/2016
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA
APELADO: D. Torcuato y Dña. Zaira
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
SENTENCIA Nº 289/2019
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.
En Madrid, a veinticuatro de junio de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1258/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 854/2018
seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados DON Torcuato Y DOÑA Zaira ,
representados por el Procurador Sr. Deleito García, de otra como demandada-apelante CAIXABANK, S.A.,
representada por el Procurador Sr. Montero Reiter.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, en fecha 30 de Mayo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de DON Torcuato Y DOÑA Zaira contra la mercantil CAIXABANK, S.A., condeno a la entidad demandada al pago de la cantidad de 12.223,68 euros, así como los intereses de demora establecidos en el fundamento de derecho tercero. Ello con expresa imposición a la entidad demanda al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la otra parte y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de Marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

Los actores, con base en la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ejercitan acción contra la demandada al haber admitido en cuenta bancaria de la cooperativa, la recepción de las cantidades entregadas a cuenta, sin exigir la apertura de cuenta especial ni la constitución de las garantías que la ley exige en beneficio de los consumidores y todo ello, por haberse adherido a la Cooperativa de viviendas de Madrid, Los Lagos del Este, habiendo fracasado el proyecto promotor y, sin que reclamada a la cooperativa la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, lo haya verificado, al ser insolvente, por lo que reclaman a la demandada el reintegro de lo pagado.

La demandada se opuso a la demanda, alegando la inaplicabilidad de la Ley 57/68 ya que no existe contrato de compraventa, puesto que las viviendas se cedían en régimen de arrendamiento; que además la vivienda era de protección pública y la Ley no ampara estas construcciones; que la cuenta bancaria aperturada por la Cooperativa era anterior a cualquier actividad de promoción, habiéndose efectuado las entregas a cuenta antes de la concesión de la licencia de obras, que no existía plazo para la entrega de la vivienda y que los actores no están amparados al no precisar la vivienda para que fuese su domicilio habitual.

La Sentencia al considerar que los demandantes tienen la condición de consumidores, que ingresaron las aportaciones establecidas en contrato en la cuenta que la cooperativa tenía abierta en La Caixa (hoy Caixabank S.A.), que el proyecto constructivo había fracasado y que se trataba de una promoción privada, estimó la demanda íntegramente, condenado a la demandada a restituir las cantidades reclamadas.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que a continuación se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, interesando, según también argumentaba, fuese íntegramente confirmada la Sentencia.



SEGUNDO.- Motivo del recurso: sobre el ámbito de aplicación de la Ley 57/68.

Alega la parte apelante que en la Sentencia no se otorga relevancia al hecho de que no exista compraventa de vivienda, que se trate de viviendas de protección oficial y que no se hubiera obtenido licencia de edificación, cuando en todos esos supuestos se excluye la aplicabilidad de la Ley reguladora.

El motivo se estima.

La ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece en su artículo 1 lo siguiente: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.' Del anterior artículo en relación con la finalidad que en la propia Exposición de Motivos de la Ley se establece (' establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'), se extrae que las cantidades entregadas a cuenta garantizadas por la Ley son las que aportan los adquirentes de viviendas en construcción, sin que en el término 'adquirente' pueda quedar incluido todo aquel que no va a pagar un precio para hacer suya la vivienda y destinarla a domicilio o residencia habitual, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Bien es cierto que la Ley se refiere al 'cesionario' considerándolo como la persona que hace las entregas a cuenta, pudiendo entender comprendidas en él títulos distintos del mero comprador, si bien, siempre que las cantidades entregadas a cuenta lo sean para adquirir la vivienda, y no con otra finalidad, tal y como resume la Sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 31 de Octubre de 2013, rec.920/2012, que se cita por los apelados, pero que debe ser interpretada en sentido contrario al señalado, al establecer: '.. no exige la Ley 57/1968 en ningún momento que exista precisamente una compraventa, sino que habla, en general, de 'cesionarios' de las viviendas (artículos 1 º, 3 º y 7 º) o de 'contratos de cesión de las viviendas' (artículo 2º), términos de por sí suficientemente amplios como para comprender cualquier figura a través de la cual se trate de acceder a la propiedad de una vivienda y se anticipen cantidades a tal efecto, pues la finalidad de la ley es la garantía de las cantidades anticipadas, cualquiera que sea el contrato o denominación que las partes den al instrumento que formalice la futura adquisición.' Lo anterior implica que cuando, como aquí ocurre, no existe un contrato por el que los hoy actores fueran a adquirir los inmuebles que en demanda se reseñan, no es aplicable la Ley que invocan y en la que amparan su derecho.

Así es, si bien del documento 6 que se aporta con la demanda se deduce que la Cooperativa se comprometió a la construcción y entrega de la vivienda que en el mismo se reseña, estableciéndose las cantidades que debían ser abonadas, del resto de la documentación aportada se extrae que su objeto no era la promoción, sino el de 'procurar viviendas o locales, edificaciones e instalaciones complementarias, así como conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes' (escritura de constitución de la Cooperativa), debiendo construirlos en la parcela que el Ayuntamiento de Parla en virtud de cesión del derecho de superficie había establecido, si bien esos inmuebles debían ser explotados como unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores, sin que estuviera prevista la venta o adjudicación a los cooperativistas.

Así se extrae del contrato que se aporta, en el que no se establece que la vivienda se adjudique por el precio que se consigna, y sin embargo se declara: 'que conoce, por haber sido informado con anterioridad, que las viviendas y anejos vinculados que formaran parte de esa promoción, están sujetas a las prohibiciones y limitaciones derivadas del Pliego de Condiciones Técnicas para la Constitución de un derecho de superficie para la construcción y Explotación de Unidades de Alojamiento Temporal para jóvenes y Mayores que se indican a continuación, obligándose a respetarlas y cumplirlas en su integridad: . Que el derecho de superficie es por el plazo de 75 años.

. Que el solicitante se encuentre inscrito como demandante de vivienda en el Ayuntamiento de Parla y cumpla las condiciones establecidas por el Ayuntamiento en cuanto a edad, nivel de ingresos, cargas familiares, empadronamiento, etc.

.Que se dedique a domicilio habitual y permanente de sus ocupantes legales'.

Lo anterior supone que, en todo caso, se trata de una cesión temporal de uso, que no es equiparable a la adjudicación de vivienda y eso aun cuando pudiera darse una opción de compra, puesto que las cantidades entregadas a cuenta no tienen su fundamento en ese derecho que pudiera otorgarse.

Debe significarse que no es negado que se intentó por la Cooperativa gestionar la financiación del proyecto con la demandada, pero no lo acepto, y además, la construcción se iba a realizar y por tanto, la necesidad de financiación es independiente de la aplicabilidad de la ley 57/68 a este supuesto, que es en la que se basa la demanda.

Por lo anterior y constando que la construcción de las viviendas lo era para destinarlas a arrendamiento temporal para jóvenes y mayores que cumplieran los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones, (doc. 13 de la demanda) y que por tanto no cabe hablar de venta o adjudicación a los cooperativistas, la Ley 57/68 no es aplicable y no cabe exigir la responsabilidad a la demandada sobre la base del incumplimiento del deber de vigilancia que el art. 1.2 de la ley impone.

Significar que el derecho de superficie concedido se refiere a la facultad de construir en suelo ajeno y aunque adquiere la explotación de lo construido por el plazo que dura el derecho, lo es siempre dentro de las condiciones que el Ayuntamiento estableció, y, por tanto, no era para la construcción de viviendas que pudiera vender o adjudicar a los cooperativistas, por estar dispuesto que se destinarían a alojamiento temporal de jóvenes y mayores.

En consecuencia, este tribunal no puede entrar a valorar si a los apelados se les exigió la entrega de cantidades a cuenta y si ellos las abonaron, puesto que, sobre la base de la acción ejercitada, el motivo analizado debe ser estimado y, en consecuencia sin necesidad de examinar el resto de los motivos del recurso, la Sentencia debe ser revocada, acordando en su lugar, desestimar íntegramente la demanda.



TERCERO.- Costas de Primera Instancia.

Al desestimarse la demanda, las costas deben ser impuestas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el art. 394 LEC.



SEXTO- Costas de esta alzada.

Respecto a costas no se hace expresa imposición de las de este recurso por su estimación ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR EL RECURSO de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Montero Reiter, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia número 142/2018 de 30 de Mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 1258/2016.

2º.-REVOCAR la sentencia, dictando otra por la que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Deleito García en nombre y representación de DON Torcuato Y DOÑA Zaira frente a CAIXABANK S.A., representado por el Procurador Sr. Montero Reiter, se acuerda: 1.- No ha lugar a declarar que Caixabank, S.A. incumplió el deber de vigilancia que le impone la Ley 57/68 por su inaplicación a este supuesto.

2.- Absolver y absolvemos a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda.

3.- Condenar y condenamos a la parte demandante al abono de las costas procesales causadas.

3º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve. Doy fe.