Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 219/2017 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00289/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30039 41 1 2013 0001632
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2013
Recurrente: Carlos Daniel
Procurador: MARIA DEL CARMEN GARCIA VIVANCOS
Abogado: FATIMA MARIA MUÑOZ SANCHEZ
Recurrido: BMW BANK GMBH SUCURSAL ESPAÑA
Procurador: EVA MARIA CANOVAS CANOVAS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 289/19
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Dª Mª Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 14 de octubre de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 397/13 -Rollo nº 219/17 -, que en

primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, entre las partes: como
actor BMW Bank GMBH Sucursal en España, representado por el/la Procurador/a Dª Eva María Cánovas
Cánovas y dirigido por el Letrado D. José Manuel Ortigosa Lora, y como demandado D. Carlos Daniel ,
representado por el/la Procurador/a Dª Mª Carmen García Vivancos y dirigido por el Letrado Dª Fátima Mª
Muñoz Sánchez. En esta alzada actúan como apelante D. Carlos Daniel y como apelado BMW Bank GMBH
Sucursal en España.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 397/13, se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Eva María Cánovas Cánovas en nombre y representación de BMW Bank GMBH Sucursal en España, debo condenar y condeno a D. Carlos Daniel a abonar a la actora la cantidad de veinticuatro mil trescientos cuarenta y un euros con treinta y siete céntimos (24.341,37 euros),más los intereses desde el 25 de junio de 2013 calculados conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, con expresa condena de la demandada al abono de las costas del presente procedimiento'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Carlos Daniel exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a BMW Bank GMBH Sucursal en España, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 219/17. Dicho rollo de apelación quedó suspendido en su tramitación hasta que por providencia de fecha 17 de julio de 2019 se notificó el cambio de ponente y el alzamiento de dicha suspensión, tras lo cual quedaron los autos para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 14 de octubre de 2019 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por el demandado contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda y se le condena al pago de la cantidad de 24.341,37 €, más intereses legales y costas.

2.- Por el apelante se basa su recurso en los siguientes motivos: a) falta de competencia territorial; b) abusividad del contrato de préstamo; c) existencia de anatocismo en la cantidad reclamada de principal; d) nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; y e) indebida condena al pago de los intereses pactados.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, previa confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo: Falta de competencia territorial .

4.- El primer motivo que se alega es el relativo a la falta de competencia territorial al considerar que, dado el domicilio del demandado en la localidad de Ramonete, el Juzgado de Primera Instancia competente es el de Lorca y no los de Totana, no habiéndose sometido, ni de forma expresa ni tácita a estos Juzgados al plantear la declinatoria.

5.- Por la parte apelada se opone a dicho motivo y resalta que ya ha sido resuelto por resolución firme de fecha 8 de julio de 2015 por la que se desestimaba la declinatoria, así como indica que el domicilio fijado en el contrato es en Mazarrón.

6.- Por la parte demandada se formuló, previamente a la contestación de la demanda, declinatoria por falta de competencia territorial al entender competentes para conocer de esta demanda los Juzgados de Lorca.

La misma fue desestimada por auto de fecha 8 de julio de 2015, resolución contra la que no cabía recurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67.1 LEC que señala que ' contra los autos que resuelvan sobre la competencia territorial no se dará recurso alguno'. Por tanto, como bien señaló el juzgado de instancia al no admitir el recurso de apelación por diligencia de ordenación de fecha 1 de octubre de 2015, el auto resolutorio de la declinatoria era firme y ha devenido definitiva la competencia de los juzgados de Totana.

7.- Hay que añadir que el artículo 67.2 LEC limita la posibilidad de alegación en el recurso de apelación sobre la falta de competencia territorial sólo en aquellos casos en los que fueran de aplicación normas imperativas, lo que no ocurre en este caso. En efecto, estamos ante un procedimiento ordinario por razón de la cuantía ( artículo 249.2 LEC), dirigido contra una persona física en relación con un contrato de compraventa de bienes muebles, por lo que, de acuerdo con el artículo 52.2 LEC, existe un fuero electivo a favor del demandante, que puede optar entre el domicilio del comprador o el que derive de la aplicación del artículo 50 LEC, que remite de nuevo al domicilio del demandado ( art. 50.1). En este tipo de juicio ordinario por razón de la cuantía no es imperativo el control de oficio de la competencia territorial, dado que ello sólo se impone en el juicio verbal ( art. 54.1 LEC). Por ello, resuelta la declinatoria, la competencia declarada de los Juzgados de Totana deviene permanente y no puede ser alegada ni alterada en apelación.

8.- No obstante lo anterior, y con el fin de dar respuesta a la cuestión planteada debe anticiparse que también, si se entra al fondo de lo planteado, es clara la competencia territorial de Totana dado que el domicilio del demandado consta en Mazarrón, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , dentro del partido judicial de Totana.

Así se indica en el contrato de préstamo de financiación de bienes muebles aportado como documento nº 1 de la demanda, siendo éste el domicilio en el que se recibió en nombre del apelante la reclamación extrajudicial (documento nº 4 de la demanda) y donde fue debidamente emplazado con fecha 4 de noviembre de 2013, lo que es una prueba evidente de que el domicilio citado constituye el lugar de residencia habitual y, por tanto, el fuero territorial que le corresponde en virtud de lo previsto en el citado artículo 51 LEC. Llama la atención que la única justificación que presenta no es otra que la de un poder de representación procesal, anterior a la fecha del contrato de préstamo (2 de noviembre de 2011), sin aportar otras pruebas a su alcance, como es el padrón municipal del Ayuntamieto en el que conste censado.

Tercero: Abusividad del contrato de préstamo .

9.- El segundo motivo impugna la sentencia al entender que no se ha valorado la abusividad del contrato y la firma del mismo con patente vicio del consentimiento, dado que se trata de un contrato de mera adhesión con cláusulas abusivas, habiendo alterado el objeto de debate en la audiencia previa al renunciar a los intereses de demora, comisiones y gastos, lo que indica la existencia de cláusulas abusivas que justifican la nulidad del contrato.

10.- La parte apelada se opone a este motivo, destacando que la parte apelante ni alega las concretas causas de nulidad que pretende que concurran en este contrato ni qué vicios de consentimiento se produjeron a la firma del contrato.

11.- Debe anticiparse la desestimación de este motivo. Hay que reconocer que es un motivo de difícil comprensión dada la generalidad del mismo y la falta de concreción. Estamos ante un contrato normado, en cuanto sometido a la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (LVBMP en adelante), de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de dicha norma. El contenido del contrato está impuesto en el artículo 7 LVBMP en el que se fijan las cláusulas obligatorias, entre las que se incluyen el tipo de interés nominal (apartado 6), la tasa anual equivalente (apartado 7), el coste total del crédito (apartado 8) o la cláusula de reserva de dominio (apartado 10). De hecho, basta ver el documento nº 1 de la demanda para apreciar que el mismo es un modelo de contrato, inscrito en el Registro Central de Bienes Muebles, lo que dificulta la posibilidad de considerar la existencia de cláusulas abusivas. Sí completamos el recurso de apelación con lo señalado en la contestación de la demanda, en esta de solicitaba la nulidad de una serie de condiciones generales del contrato como son las relativas a los intereses demora, comisiones, amortización anticipada, vencimiento anticipado y gastos.

12.- Dejando a un lado la de vencimiento, que se examinará posteriormente, el resto de las cláusulas no se han aplicado en este contrato, dado que se renunció en la audiencia previa por la parte actora a la cantidad reclamada por intereses de demora (145,80 €) y a la de gastos de devolución (140,94 €), lo que excluye dicha reclamación en este proceso. No puede olvidarse que la nulidad de las cláusulas pretendidas sólo puede apreciarse por vía de excepción, como se ha opuesto en este caso por el demandado, sí las mismas han sido aplicadas para determinar el importe reclamado y a los solos efectos de excluir su importe de la cantidad final debida. Sí la parte apelante hubiera querido que se declarase la nulidad de dichas cláusulas hubiera debido de formular una expresa demanda o reconvención a tal fin. Ello implica que ninguna de las cláusulas citadas se ha aplicado en este caso para determinar el importe de lo debido, por lo que no es posible examinar las mismas, lo que justifica la desestimación de este motivo.

Cuarto: Inexistencia de anatocismo .

13.- Como tercer motivo de apelación se alega que en el principal objeto de condena se ha producido una capitalización de los intereses ordinarios que está prohibida por el ordenamiento jurídico, al incluirse en el importe reclamado también intereses de demora sobre el interés remuneratorio.

14.- La apelada niega que exista anatocismo alguno, así como señala que la parte apelante no ha concretado qué cantidades son las que aparecen capitalizadas a su entender.

15.- La desestimación de este motivo no ofrece duda alguna a este tribunal. Por un lado, y aunque nada se haya dicho en la oposición al recurso, lo cierto es que estamos ante una cuestión nueva que se plantea por primera vez en esta alzada. Basta examinar la contestación de la demanda, que es el momento procesal en el que la parte demandada fija su posición en el proceso y hace las alegaciones que a su derecho convenga en defensa de su posición jurídica, para apreciar que no existe alegación alguna en este sentido, lo que por sí mismo constituye causa de desestimación de este motivo de impugnación de la sentencia apelada.

16.- Por otro lado, entrando a examinar el motivo, a efectos de dar respuesta a lo planteado, el anatocismo, como señala la SAP Tarragona de 3 de septiembre de 2012, ' es la acumulación de los intereses vencidos y no pagados al capital para que generen intereses, si bien también puede decirse que es aquel pacto por el cual los intereses vencidos son susceptibles de capitalización, es decir, de convertirse en capital debido a que se somete al pago de intereses, lo que puede tener lugar por la vía de una disposición legal o la convencional, encontrándose ambas contempladas en el artículo 1109 del Código Civil ...' . Por ello el pacto de capitalización de intereses ordinarios o remuneratorios tiene el amparo legal en el artículo 1109 del Código Civil y especialmente, en atención al concreto contrato objeto de este recurso, en el artículo 317 del Código de Comercio cuando señala que ' Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento de capital, devengarán nuevos intereses'. Ello implica, y así se ha venido pronunciando la jurisprudencia que es lícito el anatocismo de los intereses remuneratorios siempre que se pacte expresamente, tal como lo han declarado las SSTS de 4 de junio de 2009, 21 de diciembre de 2006, 7 de mayo de 1998, 30 de diciembre de 1997, 24 de octubre de 1994 y 8 de mayo de 1990, entre otras. Lo que no está autorizado ni por la ley ni reconocido por la jurisprudencia en la posibilidad de capitalizar los intereses de demora, pacto este que es nulo al ir contra lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Comercio, el cual se ha interpretado en el sentido cubrir sólo el pacto sobre los intereses remuneratorios ( SAP Valencia de 14 de abril de 2014).

17.- Aplicando la doctrina anterior a este caso, en el apartado 6º del contrato relativo a la mora en el pago, se aprecia que se fija un interés de demora sobre las cuotas impagadas, lo que implica que dichos intereses se aplicarían sobre el importe de la cuota que incluye el principal y los intereses ordinarios del aplazamiento. Nada se dice sobre la posibilidad de capitalizar a su vez los intereses de demora. Sí, además, se examina la liquidación presentada, se aprecia que la misma cumple con dicha previsión, dado que los intereses de demora se calculan sobre el importe de cada una de las cuotas impagadas. Se desconoce, por tanto, a qué se corresponde el anatocismo alegado. El hecho de que se reclame en la demanda un principal que incluya intereses de demora no significa que estos estén capitalizados ni que se produzca anatocismo, y más cuando los mismos han sido renunciados por la parte actora con el aquietamiento de la parte demandada en la audiencia previa.

Quinto: Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado .

18.- El cuarto motivo de impugnación de la sentencia apelada es el relativo a la pretendida nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, dado que entiende que se ha vencido el préstamo sólo con el impago de 6 cuotas, lo que no constituye un incumplimiento esencial y grave, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías y el principio de seguridad jurídica.

19.- La actora se opone a este motivo destacando que se venció anticipadamente el contrato por el impago de las cuotas entre octubre de 2012 y marzo de 2013, lo que supone un incumplimiento grave, todavía más agravado por el hecho de que no haya pagado ninguna otra cuota hasta marzo de 2015, fecha en la que venció de forma ordinaria el préstamo concertado.

20.- La cláusula de vencimiento anticipado, la 7ª del contrato, señala literalmente que ' La falta de pago de dos cualesquiera de los plazos, o del último de ellos, a que hace referencia en el epígrafe reconocimiento de deuda, facultará al financiador para dar por vencido el préstamo, extinguiéndose el aplazamiento y exigiendo, como consecuencia, el abono de la totalidad de la deuda pendiente...'. Sí se compara esta cláusula con lo previsto en el artículo 10.2 LVBMP, es fácil apreciar que es un trasunto de la previsión legal sobre el vencimiento anticipado, por lo que no es posible el control de abusividad de la misma.

21.- En efecto, como reiteradamente viene señalando esta sección, pudiéndose citar como una de las últimas resoluciones el AAP Murcia (1ª) de 4 de marzo de 2019, no es posible el control de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado dado que su redacción es un trasunto de una norma legal imperativa, en este caso el artículo 10.2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta de Bienes Muebles a Plazos, en el que se reconoce la facultad de resolución a favor del financiador por la falta de pago de dos plazos o del último de ellos. Por ello, conforme señala el artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, estas cláusulas de contenido legal imperativo no están sometidas a la aplicación de esta Directiva comunitaria y por ello son cláusulas que no pueden ser objeto de control en relación a la posible condición de abusivas de las mismas. En dicho sentido, tal doctrina es igualmente establecida en la STS 470/15, de 7 de septiembre, cuando señala que ' Como declaró la STJUE de 30 de abril de 2014, Caso Barclays Bank, S .A. contra Alejandra y Cristobal , asunto C-280/13 , ' la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones '. Por tanto, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato'.

Sexto: Interés de demora aplicable .

22.- El último motivo de apelación es el relativo a la condena al pago del interés de demora pactado que se contiene en la sentencia apelada, y ello a pesar de la renuncia realizada por la actora a dicho interés en el acto de la audiencia previa.

23.- Igualmente se opone la parte apelada al entender que la sentencia se limita a condenar al pago de los intereses legales previstos en el artículo 1108 CC y no a los pactados.

24.- Hay que reconocer que el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada es confuso en su redacción, pues incluye en el mismo la referencia expresa al artículo 1108 CC por un lado, y por otro, se refiere al interés pactado, sin especificar sí es el remuneratorio o el de demora. No obstante, dicho aspecto debería de haber sido objeto de recurso de aclaración con carácter previo a la interposición del recurso de apelación.

No obstante, y sin que ello suponga la estimación del motivo, sino sólo la aclaración de la resolución apelada, es preciso señalar que dada la renuncia de la parte actora a los intereses de demora pactados, lo que excluye cualquier posibilidad de aplicación de los mismos, la expresa referencia que se hace en el citado fundamento de derecho tercero a la aplicación del artículo 1108 CC, debe entenderse suficiente para justificar que los intereses aplicables a la cantidad final a cuya devolución ha sido condenado el apelante serán exclusivamente los previstos en dicho artículo, esto es, el interés legal del dinero.

Séptimo : Costas de esta alzada.

25.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, en los autos de Juicio Ordinario nº 397/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con la única salvedad de aclarar que el principal objeto de condena devengará el interés legal del artículo 1108 CC, y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.