Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 260/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000260/2019
NIG: 3802841120160001834
Resolución:Sentencia 000289/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000371/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Concepción ; Abogado: Susana Cabrero Sanchez; Procurador: Maria Del Pilar De La Fuente
Arencibia
Apelante: Saturnino ; Abogado: Silvia Gonzalez Lopez; Procurador: Paula Alvarez Perez
SENTENCIA
Rollo nº 260/2019
Autos nº 371/2016
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 del DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de julio de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º
371/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 del DIRECCION000 , promovidos
por D. Saturnino , representado por la Procuradora D.ª Paula Álvarez Pérez, y asistido por la Letrada D.ª Silvia
González López, contra D.ª Concepción , representada por la Procuradora D.ª Pilar de la Fuente Arencibia,
y asistida por la Letrada D.ª Susana Cabrero Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Luz Alicia Casañas Cabrera, dictó sentencia el 10 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas interpuesta por Saturnino , con la representación procesal doña Paula Álvarez Pérez y con la asistencia Letrada de doña Silvia González López, frente doña Concepción ,manteniéndose la suspensión del régimen de visitas establecida por sentencia de 2 de febrero de 2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n 2 de Alicante, sin hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de modificación de medidas desestimó aquella y acordó mantener la suspensión del régimen de visitas establecido en la Sentencia de 2 de febrero de 2011, se interpone el presente recurso en el que la parte actora sostiene que existe causa para modificar la referida medida por cuanto cuando aquella se acordó el estaba ingresado en centro penitenciario, lo que no ocurre en la actualidad, por lo que ha existido una alteración esencial de circunstancias, sin que exista causa para mantener una suspensión absoluta del régimen de visitas, solicitando se establezca al menos de forma progresiva.

Por la parte demandada se presentó escrito interesando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 2 de febrero de 2011en la cual entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, se acordó la suspensión del régimen de visitas del recurrente respecto de sus dos hijos menores.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio reiterado de esta Audiencia que sostiene que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta'.



TERCERO.- De la lectura de la resolución cuya modificación se insta se constata que el hecho relevante para que en aquella se acordara la suspensión del régimen de visitas del progenitor no custodio y hoy apelante fue el hecho de encontrarse ingresado en un centro penitenciario y la falta de contacto de los menores con aquél desde tal ingreso. Y no es cuestionado que esa circunstancia ha cambiado, por lo que en este apartado sí coincidimos con la pare recurrente que se ha producido una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes cuando la suspensión de las visitas se acordó. Pero es que este extremo tampoco lo cuestiona la resolución recurrida, pues su fundamento desestimatorio no se centra en que no se haya producido tal alteración esencial, sino en que es perjudicial para los menores su fijación. Y este planteamiento es correcto; determinado que se han alterado las circunstancias ello no determina que, de forma automática, se fije un régimen de visitas, sino que debe analizarse las que en el momento presente concurran.

En consonancia con lo expuesto debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011, entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts.

2 y 11-2 -a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.

Cuando de suspensión de un régimen de visitas se trata debe recordarse la excepcionalidad de tal medida, y así en el Auto de esta Sección de 14 de enero de 2008 ya se proclamaba que 'La suspensión del régimen de visitas de padres a hijos tiene un carácter excepcional por cuanto supone la existencia de un peligro o un grave perjuicio para el menor.'.



CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento precedente, de la nueva revisión de lo actuado solo puede conducir a confirmar la resolución recurrida en su integridad.

Los menores, que tenían a la fecha de la resolución recurrida 14 y 9 años de edad, residen con la apelada en esta isla mientras que el recurrente reside en Alicante y ya se advierte que carece de cualquier tipo de recurso para viajar. Desde su ingreso en centro penitenciario en el año 2010 no ha mantenido ningún contacto con sus hijos. Ello supone que para el menor sea un total desconocido (pues tenía apenas dos años) mientras que el mayor tiene muy pocos recuerdos de él. En su exploración judicial (folio157 de autos) éste manifiesta no solamente la escasa relación habida con su padre, sino además que no quiere mantener ningún tipo de comunicación, y añade expresamente que '...no quiere tenerla, no quiere viajar allí, que no quiere que venga a verlo ni hablar por teléfono con él...', evidenciando un absoluto rechazo hacia la figura paterna y mantener cualquier tipo de contacto con él.

Por razón de no poderse desplazar el recurrente a esta isla, dos han sido los informes periciales practicados en autos, uno (folios 180 y siguientes) con el examen de la apelada y los menores, y el otro con el del recurrente (folios 216 y siguientes). Y de su resultado aparece que no son las circunstancias actuales favorables para la concesión de un régimen de visitas; en el primero de los informes referidos la perito insiste en la necesidad de de someterse a una mediación la pelada y los menores con profesionales especializados, que las visitas inicialmente no pueden ser personales sino comunicaciones de una o dos veces a la semana dependiendo del centro mediador, y solamente si así se recomendara por los profesionales se podría pasar a una comunicación física en un Punto de encuentro. En el segundos se destaca que el recurrente, ante la imposibilidad de trasladarse a Tenerife, pretende una comunicación con sus hijos por internet, lo que el perito no ve aconsejable por no poderse por esta vía restablecerse un vínculo afectivo con los hijos.

En la nueva revisión del material probatorio debemos compartir las conclusiones de la juzgadora a quo; todas las circunstancias que se han expuesto conllevan a que el inicio de un régimen de visitas, por muy limitado o restringido que sea, va as suponer un evidente y serio perjuicio para los menores. No ignora este tribunal que lo deseable es que se recupere, o incluso se inicie, el vínculo paterno filial pero es el mayor beneficio de los menores el único objetivo que debe presidir esta resolución, y que, nuevamente insistir, pasa por ratificar la suspensión del régimen de visitas, por lo que el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales ocasionadas con el recurso dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Saturnino , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.