Sentencia Civil Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 1/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1/19
SENTENCIA Nº 289/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª Mª
ANTONIA GAITÓN REDONDO Magistradas Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD Dª AMPARO SALOM LUCAS
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En la ciudad de VALENCIA, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO
SALOM LUCAS, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ontinyent,
con el nº 535/2013, por Dª Tarsila representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Sanjuan
Mompó y dirigido por la Letrada Dª Berta Soler Marrahí contra D. Jesús María y Dª Zulima representados
en esta alzada por la Procuradora Dª Francisca Vidal Cerdá y dirigidos por el Letrado D. Agustín Ismael Albert
Castejón, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Jesús María y
Dª Zulima .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Ontinyent, en fecha 18/10/18 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Dª Tarsila , representada en estas actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanjuan Mompo y asistida por la Letrada Sra. Soler Marrahí, contra D. Jesús María Y Dª Zulima , condenando a éstos al abono de la cantidad reclamada, por un importe total de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS, más IVA (1961,91 euros más IVA) más intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa imposicion de costas procesales a la parte demandada. Asimismo, debo DESESTIMAR y DESESTIMO la reconvención formulada por D. Jesús María Y Dª Zulima , contra Dª Tarsila absolviendo a esta última de todos los pedimientos contra él efectuados, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada y reconviniente.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Jesús María y Dª Zulima , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 6 de mayo de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Tarsila interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal contra Jesús María y Zulima solicitando que se declare que la cubierta común del edificio sito en la CALLE000 NUM000 de Ontinyent está falta de reparaciones necesarias, que para asegurar la perfecta conservación y habitabilidad del edificio son necesarias las obras que determine el perito que se designe judicialmente, que los gastos deben ser repartidos en proporción al coeficiente de participación de cada propietario, que las obras se acometan en el plazo de un mes o el plazo que el Juzgado señale, condenando a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones, con imposición de costas.

Los demandados contestaron a la demanda reconociendo la posibilidad de que el edificio pudiera estar falto de reparaciones, pero negando que tengan la gravedad que refiere la demanda. Simultáneamente plantearon demanda reconvencional en la que terminaban suplicando que se dictara sentencia: a) declarando que la cubierta, el zaguán, las escaleras, las fachadas y las canalizaciones para desagües del edificio litigioso son elementos comunes, sin posibilidad de uso privativo, b) declarando que los demandados tienen derecho a instalar una claraboya en el edificio para servicios de telecomunicaciones y televisión, iniciando la ejecución de dichas obras a pagar según la cuota de participación de los copropietarios, c) declarando que los demandados tienen derecho a instalar aparatos de aire acondicionado en el edificio, autorizando su instalación en los elementos comunes, d) condenando a la demandante reconvenida a retirar la o las puertas instaladas en los rellanos de las plantas altas para permitir el acceso al tejado, condenándola también a retirar los tubos de la instalación de un aparato de aire acondicionado colocado sobre el canalón de aguas pluviales, a que abra la chimenea cegada, a que retire la antena de televisión de su actual ubicación, a retirar los cables de la misma que pasan por la fachada y a que se le prohíba expresamente utilizar el zaguán como almacén, y e) que se le condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a ejecutar las obras señaladas y a permitir a instalación de los servicios de aire acondicionado, telecomunicación y televisión, incluso en su propiedad privativa si es necesario.

En la audiencia previa la parte demandante modificó el suplico de su demanda en el sentido de solicitar que se condenara a los demandados al pago del 40% de lo que determine el perito designado judicialmente o la cantidad que se determine en sentencia debido a que ya se había reparado la cubierta por ser perentorio. La demandante en vía de reconvención también modificó el suplico de su demanda reconvencional, solicitando que la chimenea se reconstruyera, ya que se había retirado, y que se reconociera su derecho a construir una trampilla en lugar de una claraboya para la instalación de los servicios de telecomunicaciones y televisión.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena a los demandados a pagar 1.961'91 euros más IVA, más intereses legales e imposición de costas; y desestima la demanda reconvencional con imposición de costas a la demandante en vía de reconvención.



SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el art. 465 de la LEC en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003 , nos dice : "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la STS de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 .



TERCERO .- Con carácter principal, y previo a los motivos de recurso, la parte apelante solicita la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas hasta que el perito judicial aporte a autos el informe para la instalación del ICT (Infraestructuras Comunes de Telecomunicaciones), y aire acondicionado. Justifica esta petición en que, en la audiencia previa se acordó que el perito judicial aportara ese proyecto, cosa que no hizo ni indicó los motivos por los que no lo aportó.

Examinadas las actuaciones comprobamos que se acordó que el perito judicial aportara un proyecto para instalar la ICT, aire acondicionado y dictaminase si se había alterado la cubierta con la eliminación de la chimenea y con la instalación de los aparatos de aire acondicionado (minuto 10:22 de la audiencia previa de 17 de abril de 2018) Este perito amplió su informe, y lo aportó el 26 de septiembre de 2018. En dicho informe el perito comunicaba que no disponía de los proyectos indicados, y se dio traslado a las partes ese mismo día 26, sin que conste objeción alguna por parte de la ahora recurrente, relativa a la omisión que ahora está denunciando, ni a través de escrito, ni oralmente en el juicio. Por lo tanto no cabe más que considerar que le precluyó a la recurrente la posibilidad de solicitar la ampliación del informe pericial en los términos solicitados y admitidos en la audiencia previa, puesto que al no denunciar dicha infracción, no puede ser reproducido dicho argumento en esta alzada por estar vedado por el artículo 459 LEC .

Entrando a resolver el recurso, el primer motivo se dirige contra la estimación íntegra de la demanda principal, pues la parte recurrente entiende que dicho pronunciamiento genera un enriquecimiento sin causa a favor de la demandante, al condenarles a pagar una cantidad superior a la que costó la reparación de la cubierta. Entiende la parte recurrente que no puede preferirse la cuantificación estimativa que hace el perito judicial frente a la cantidad cierta de lo que realmente costó. A ello se opone la parte contraria alegando que la factura contempla únicamente la reparación de la cubierta pero no los daños en la vivienda ni los gastos de gestión de residuos y traslado a vertedero, motivo por el que considera que la valoración efectuada por el perito es correcta.

Para resolver el motivo hemos de tener en cuenta lo siguiente: cuando se interpuso la demanda se contaba con un presupuesto de Conreform SL aceptado por el codemandado Sr. Jesús María que ascendía a 1.189'40 euros. Durante la tramitación del procedimiento se reparó la cubierta, y la misma fue sufragada íntegramente por la parte actora, la Sra. Tarsila , quien satisfizo a Construcciones Muñoz-Espí SL la cantidad de 1.721'71 euros. El perito judicial (cuya intervención fue solicitada en la demanda, cuando todavía no se había reparado la cubierta) hace una estimación del coste, dado que cuando visitó el inmueble, ya se había concluido la obra, junto con otras de mejora de la vivienda. Según dicha estimación, considera que la reparación de la cubierta y los daños que ésta ocasionó asciende a 4.904'70 euros más IVA, cantidad que toma en cuenta la juzgadora de instancia para el cálculo de la condena.

El motivo prospera. La parte demandada debe pagar la parte correspondiente de la cifra que realmente pagó la parte actora, y no aquella que de manera estimativa y aproximada calculó el perito. Ello es así porque disponiendo del dato cierto y concreto del coste de la reparación, es innecesario acudir a métodos menos fiables como el que se ve abocado a utilizar el perito, ya que cuando fue a visitar la cubierta ésta ya estaba reparada. Por otro lado resulta indiferente que la factura que abonó la Sra. Tarsila no contemplase el traslado y la gestión de residuos y sí lo haga el perito, puesto que no se puede repercutir en los demandados el precio de un servicio que no se pagó. Finalmente y en lo relativo a los daños en la vivienda, que el perito contempla para cuantificar el importe, hemos de reseñar que la factura que la demandante abonó lo es por el concepto global de reparación del tejado, entendiéndose con ello que quedó reparado también el techo de la vivienda de la última altura, pues así se desprende de la declaración testifical del legal representante de la mercantil Construcciones Muñoz-Espí SL (minuto 2:20 del primer vídeo) quien expresamente manifestó que se reparó también el falso techo o cielo raso de la segunda planta. Por lo tanto no existen motivos por los que deba atenderse al importe estimado que señala el perito, cuando se tiene el dato cierto de lo que costó la reparación de la cubierta, y los desperfectos en el interior de la vivienda. En consecuencia, debe partirse de los 1.721'71 euros para calcular el 40% correspondiente al coeficiente de participación de los codemandados, arrojando un resultado de 688'68 euros.

El segundo motivo del recurso va dirigido contra la desestimación de la demanda reconvencional.

Sobre la desestimación del punto a) (declaración del carácter común de cubierta, zaguán etc) el motivo no puede prosperar, en primer lugar concurre cosa juzgada, pues tal cuestión efectivamente ya fue objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia de la Sección sexta de esta misma Audiencia nº 714 de 2012, dictada en el rollo 715/2012 , cuando indicó 'la puerta de acceso al zaguán, el zaguán y la escalera 'generales' son elementos comunes del edificio y no privativos de los pisos de las plantas altas del edificio, lo que implica que, no existiendo norma estatutaria que otra cosa prevea, se hallan al servicio de cualquiera de los propietarios de acuerdo con su naturaleza y finalidad.' En segundo lugar, el carácter de estos elementos viene determinado por la Ley de Propiedad Horizontal artículo 3 , y la remisión que efectúa al artículo 396 CC , sin que en este caso, el título constitutivo incluya otros elementos comunes.

La desestimación del apartado b) (que los demandados tienen derecho a instalar una claraboya, o trampilla para servicios de telecomunicaciones) del suplico de la demanda reconvencional, se basa en el informe del perito que señala que la instalación de una claraboya supondría una alteración de la vivienda superior, y además no se ha concretado cómo se llevaría a cabo la misma, ni su importe. Dicha inconcreción sirve también de fundamento para desestimar el apartado c) (que tienen derecho a instalar aire acondicionado) puesto que la juzgadora de instancia considera que dicha pretensión es excesivamente genérica, sin concretar la normativa aplicable y el cómo se desarrollaría esta instalación. Considera la parte recurrente que la juzgadora que presidió el plenario no ha comprobado el contenido de la audiencia previa, motivo por el cual alcanza dichas conclusiones. Desconocemos la certeza de dicha afirmación, pero no es lo que se desprende de la sentencia recurrida. Es cierto que la parte demandante en vía reconvencional sustituyó de su petitum la palabra 'claraboya' por 'trampilla', pero también es cierto que el perito informa sobre una claraboya, y este error no es denunciado por la recurrente ni cuando se le dio traslado del informe ni tampoco en la vista. Pero es más, el perito no informa sobre un hueco para servicios de telecomunicaciones, sino sobre un hueco para 'iluminación' (folio 242), es decir, que el error en que incurrió el perito fue doble, ya que informó sobre un hueco de dimensiones y para finalidades distintas a las solicitadas, con pasividad por parte de la ahora recurrente, de manera que no existe prueba sobre la manera en que esa trampilla podía ser ejecutada. En definitiva, damos por reproducidos los argumentos expuestos por la juzgadora a quo sobre el carácter genérico de la pretensión contenida en los apartados b) y c) de la demanda reconvencional, a los que añadimos la falta de prueba alguna sobre la necesidad de que ambos servicios (telecomunicaciones y climatización) tengan que realizarse necesariamente a través de la vivienda de la demandante Sra. Tarsila . El motivo por tanto se desestima.

El apartado d) de la demanda reconvencional contiene diferentes pronunciamientos, (retirada de puerta o puertas en los rellanos, tubos, chimenea, antena de televisión, cables y prohibición de usar el zaguán como almacén) La juzgadora de instancia desestima dichas pretensiones porque entiende que no se ha practicado ninguna prueba tendente a probar la existencia de dichos elementos ni la forma de retirada. En el caso de los tubos, chimenea, cables, y antena, es cierto que la prueba practicada no es suficiente para acreditar cuándo se colocaron esos elementos (antes o después de la constitución de la propiedad horizontal), si se contaba con el consentimiento de todos los copropietarios, si tales elementos son de beneficio exclusivo para la parte actora por afectar a sus viviendas, y en caso afirmativo, cómo proceder a la retirada ocasionando los mínimos perjuicios posibles. En el caso de la prohibición de utilizar el zaguán como almacén, también coincidimos con la juzgadora a quo al señalar que dicha cuestión ya fue resuelta por la sentencia de la Sección sexta antes mencionada, que recordó que los zaguanes eran elementos comunes de todos los copropietarios. Por lo tanto los motivos se desestiman.

Sin embargo distinta suerte debe correr la petición sobre la retirada de la puerta que impide el acceso por las escaleras al primer piso, y las sucesivas que estén colocadas en las mismas, y ello porque siendo la escalera un elemento común, y no siendo discutido que fuera la demandante quien colocara esa puerta sin el consentimiento de los demás copropietarios, es evidente que debe ser retirada por haber vulnerado lo dispuesto en los artículos 8 y 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal . La ubicación y diseño de la puerta está acreditado por el acta notarial de presencia, y se constata que se trata de una puerta con cerradura, por lo que su única finalidad es impedir el acceso a las plantas superiores. Por otro lado, la parte demandante sostiene que esa puerta estuvo colocada desde que se construyó el edificio, pese a que no se hizo constar cuando se otorgó la escritura de división horizontal de 19 de junio de 1998, y considera que lo que ella adquirió no es lo que consta en dicha escritura sino una vivienda de dos plantas, a la que se accede por unas escaleras de un tramo común, que se convierten en privativas a su paso por el primer y segundo piso, es decir que integran su vivienda. Ante la falta de pruebas que contradigan la eficacia de la escritura, debemos atenernos a la descripción que se hace de las viviendas en la escritura de compraventa de 21 de octubre de 1998, en la que interviene la Sra. Tarsila , y en ella nada consta de la existencia de una escalera privada que conecta dos alturas de una vivienda, sino que adquiere dos viviendas distintas que ocupan la planta primera y segunda respectivamente, 'excepto el hueco de la escalera general. Tiene su acceso a través de puerta, zaguán y escalera generales' Por lo tanto, con estimación de este motivo, procede estimar dicha pretensión de la demanda reconvencional y condenar a la demandada en reconvención a retirar dicha puerta y las sucesivas que pudieran existir sobre las escaleras del edificio por tratarse de un elemento común y no haber contado con el consentimiento del resto de los copropietarios.

Como consecuencia de la estimación del recurso, resultan estimadas parcialmente ambas demandas, por lo que no procede la imposición de costas en la instancia a ninguna de las partes.



CUARTO .- En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la LEC , tratándose de una estimación parcial del recurso, no se imponen las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación de Jesús María y Zulima contra la sentencia 136/2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ontinyent en autos 535/2013, y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido estimar parcialmente la demanda principal y condenar a los demandados a pagar 688'68 euros, más intereses legales y sin imposición de costas; y estimar parcialmente la demanda reconvencional y condenar a la demanda a retirar la puerta y las sucesivas que pudieran existir sobre las escaleras del edificio, sin imposición de costas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.