Sentencia CIVIL Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 884/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/008613
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0008613
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/008613
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0008613
Recurso apelación verbal especial sobre capacidad / Apelazio-errekurtsoa, gaitasunari buruzko
hitzezko judizio berezian 884/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Juicio Verbal especial sobre capacidad 780/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Rita
Procurador / Prokuradorea: Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ INCHAUSTI
Abogado / Abokatua: D. JUAN CARLOS HIERRO BARAÑANO
Recurrido / Errekurritua: INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA
Procurador / Prokuradorea: Dª BEGOÑA CARCEDO MENDÍVIL
Abogado / Abokatua: Dª Mª CARMEN GARCÍA MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 289/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª REYES CATRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintidós de febrero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes figuran anteriormente,
ha visto en trámite de rollo de apelación nº 884/2018 los presentes autos civiles de Juicio Verbal especial
sobre capacidad nº 780/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao, promovido por Dª Rita ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ INCHAUSTI, asistida del letrado

D. JUAN CARLOS HIERRO BARAÑANO, frente a la sentencia de 19 de marzo de 2018 . Es parte apelada
el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Bilbao se dictó en autos de Juicio Verbal especial sobre capacidad nº 780/2017 sentencia de 19 de marzo de 2018 , cuyo fallo establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Instituto Tutelar de Bizkaia, declaro que Dª Rita , DNI NUM000 tiene limitada su capacidad para cuestiones de carácter médico tales como el ingreso en centro adecuado (necesidad de ingresos, seguimiento del tratamiento, acudir a las citas médicas y controlar su medicación); para decidir sobre su lugar de residencia, para lo que precisa de una supervisión que será llevada a cabo por el curador de la misma.

Dª Rita carece de capacidad para la realización de actividades instrumentales; para el uso y porte de armas; para el trasporte, más allá del habitual en sus rutinas diarias; para celebrar contratos y negocios jurídicos ; para comparecer en juicio y otorgar poderes, para la gestión, administración y disposición de sus bienes y patrimonio, debiendo quedar sometida al régimen de tutela Dª Rita mantiene expresamente su capacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.

Se acuerda el nombramiento para dicho cargo tutelar, en los términos expuestos al actual Curador de Dª Rita , esto es, el Instituto Tutelar de Bizkaia, bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, debiéndosele dar posesión en legal forma del cargo de tutor, para lo que deberá comparecer, en este Juzgado, a tal fin. Del mismo modo, deberá hacer inventario de los bienes de la tutelada en el plazo de sesenta días desde su posesión del cargo, informando anualmente al Juzgado de la situación de la incapaz y del rendimiento de cuentas de su administración.

Una vez firme, líbrese testimonio de esta resolución al Registro Civil y a la Oficina del Censo Electoral que corresponda.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Rita , en el que se alegaba: 2.1- Incorrecta aplicación de la ley en cuanto al grado de incapacidad por cuanto y conforme al a voluntad de la incapaz, sus circunstancias personales y l aprueba en el procedimiento, no se desprenden elemento subjetivos que determinan la modificación del grado de discapacidad de Dª Rita conforme al art. 200 del Código Civil .

2.2.- Infracción del art. 760 de la ley de enjuiciamiento por falta de determinación de la extensión y límites de la incapacidad e indebida aplicación de la facultad de modulación dela tutela establecida en el art.

267 del Código Civil , derivado de error en la apreciación de la prueba.

2.3.- Incumplimiento efectivo de la prescripción en el art. 759 de la ley de enjuiciamiento respecto al llamamiento de los parientes para su comparecencia y necesidad de ser oídos.

2.4.- La incapacitación total supone una infracción de los arts. 10 , 17 , 23 24 y 49 de la Constitución y de los arts. 12 y 14 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 y de la jurisprudencia que lo interpreta.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 26 de abril, dándose traslado al Fiscal y el Instituto Tutelar de menores, que se opusieron, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15de junio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 884/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5.- En auto de 4 de julio se acuerda la celebración de vista y práctica de prueba, disponiéndose que el apelante sea de nuevo reconocido por el médico forense, y la audiencia de la recurrente y un familiar.

6.- Tras proponer la apelante nueva prueba se dicta auto el 5 de diciembre que acuerda admitir dos dictámenes aportados.

7.- Señalada vista para el 16 de enero de 2019 fue aplazada a petición de la parte apelante, a lo que se accede señalándose nuevamente al siguiente 21 de febrero.

8.- La vista se ha celebrado el día previsto, con presencia de las partes, audiencia de la apelante y pariente, y de los autores de los dictámenes periciales, concluyendo finalmente las partes sobre la valoración de la practicada y sus respectivas pretensiones.

9.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 10.- El Instituto Tutelar de Bizkaia, como curador a Dª Rita , presentó demanda reclamando la ampliación la declaración de discapacidad, apoyándose en el informe de Osakidetza que acompañaba. La demandada no compareció, contestando el Ministerio Fiscal, reclamándose informes al médico forense y citando a las partes a la vista.

11.- La sentencia valora la prueba, considera que el informe del médico forense es base para la apreciar la situación de discapacidad, que amplía en los términos que se han recogido en §1.

12.- Frente a dicha sentencia se alza la Sra. Rita , por las razones que se han resumido en §2. Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y el Instituto Tutelar de Bizkaia.



SEGUNDO .- Sobre el grado de discapacidad 13.- El apelante se alza contra la decisión de la sentencia recurrida de ampliar su situación de discapacidad conforme al conforme al art. 200 del Código Civil (CCv), precepto que considera son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

14.- Sostiene el recurrente que la prueba al respecto está mal valorada en cuanto al grado de discapacidad, considerando que atendidas las manifestaciones de la Sra. Rita , la documentación y los dictámenes disponibles, no debiera haberse ampliado el grado de discapacidad en el modo que dispuso la sentencia recurrida.

15.- Las manifestaciones de la recurrente no evidencian, como sostiene el recurso, que no haya necesidad de ampliar el grado de discapacidad declarado, como hace la sentencia recurrida. Que la Sra.

Rita mantenga un discurso coherente en la vista no impide constatar la opinión del médico forense, técnico en la materia que además ha evacuado nuevo informe en esta segunda instancia (folios 38 y ss del rollo).

Ponderando las pruebas disponibles la opinión de la parte no puede sobreponerse a la de un técnico.

16.- Es cierto que hay distintos dictámenes, pues los encargados por la apelante, del psiquiatra Sr. Luis Carlos (folios 31 y ss del rollo), y la psicóloga Sra. Ariadna (folios 34 y ss del rollo), ratificados y explicados en la vista, mantienen que la apelante está en condiciones de valerse por sí misma y que no precisa la ampliación de asistencia pretendida. Pero la prueba pericial debe ser valorada, según el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), de forma crítica y teniendo en cuenta los demás elementos probatorios disponibles.

17.- Atendiendo tal exigencia legal puede constatarse que la percepción del Instituto Tutelar de Bizkaia, que justificó la demanda de ampliación, se sustenta en el informe del Servicio Público de salud, que obra en folio 18, donde se constata cronificación clínica de su esquizofrenia residual, desorganización de hábitos y de vida, cierta desinhibición afectiva, vivencias paranoides. Firma tal informe el facultativo Sr. Jesús Ángel , del servicio de psiquiatría general. Por tanto cuando decide la presentación de la demanda no lo hace por razones arbitrarias, sino atendiendo una consecuencia lógica, que deriva de la opinión de un profesional del servicio público de salud que entiende es procedente.

18.- Además de la opinión del médico de Osakidetza, el médico forense, en ambas instancias, entiende que el trastorno mental que padece la Sra. Rita es irreversible, y asegura que no está capacitada para el adecuado gobierno de su esfera personal y patrimonial, y que precisa de mantener el seguimiento psiquiátrico y un ambiente estructurado y protector. En consecuencia la visión de los psiquiatras y psicólogos que contrató la apelante contradice la opinión del psiquiatra que la atiende habitualmente, y por tanto debe conocerla, y del médico forense, que la ha examinado en primera y segunda instancia.

19.- La jurisprudencia, atendiendo a los criterios propuestos por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, parte de la presunción de capacidad que extrae del art. 322 CCv ( STS 421/2013, de 24 junio, rec. 1220/2012 ), de modo que la eventual incapacitación es de interpretación restrictiva ( STS 544/2014, de 20 octubre, rec. 229/2013 ).

20.- Sin embargo en este caso se dispone de hasta dos opiniones técnicas que revelan que la gravedad de los padecimientos del recurrente aconsejan mantener la discapacidad en los términos adoptados, con las finalidades que señala la sentencia, y particularmente, con la de garantizar su salud y cuidado personal, comprometidos de mantenerse la situación previa a la sentencia que declaró la discapacidad.



TERCERO.- De la falta de determinación del grado de incapacidad 21.- La parte recurrente plantea en segundo lugar infracción del art. 760 LEC por falta de determinación de la extensión y límites de la incapacidad e indebida aplicación de la facultad de modulación dela tutela establecida en el art. 267 del Código Civil , derivado de error en la apreciación de la prueba.

22.- Si había alguna imprecisión en la sentencia recurrida bastaba con solicitar aclaración en el modo que disponen los arts. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) y 214 LEC . Pero no consta que la recurrente haya utilizado tal vía, ni las razones por las que no lo ha hecho si consideraba, como ahora hace su recurso, que no había concreción o suficiente delimitación de las materias que iban a precisar dela supervisión del Instituto Tutelar de Bizkaia.

23.- Por otro lado no se aprecia el defecto alegado. La sentencia ha concretado en su fallo los aspectos a los que se extiende la discapacidad, que desgrana en ' cuestiones de carácter médico tales como el ingreso en centro adecuado (necesidad de ingresos, seguimiento del tratamiento, acudir a las citas médicas y controlar su medicación)' , a la que añade las que tengan que ver con la decisión ' sobre su lugar de residencia'. Las materias que van a ser objeto de supervisión han quedado claramente establecidas.



CUARTO .- Sobre el llamamiento a los parientes 24.- En tercer lugar mantiene el recurso el incumplimiento efectivo de la prescripción en el art. 759 LEC respecto al llamamiento de los parientes para su comparecencia y necesidad de ser oídos. Entiende que D.

Pedro Francisco debió ser oído en tanto que es su primo carnal y único pariente con el mantiene relación.

25.- No hay tal defecto porque el pariente fue llamado, aunque no acudiera. Lo ha sido también en esta instancia, de modo que se atiende la exigencia legal. La apelante no ha señalado otros a quienes debiera oírse, y el que menciona fue citado debidamente para que declarara en la vista celebrada en esta instancia.

Además en la vista trató de renunciar a la declaración, que no obstante el tribunal decidió procedía para cumplir la exigencia legal, lo que ha permitido corroborar que no hay parientes dispuestos a supervisar la actividad diaria de Dª Rita , supervisión que incluso los facultativos que declararon en la vista a su instancia, Dtres.

Bilbao y Prados, consideran necesaria. Por tanto este apartado del recurso será desestimado.



QUINTO .- Sobre las demás vulneraciones 26. - Finalmente mantiene el recurso que la incapacitación que acuerda la sentencia recurrida supone una infracción de los arts. 10 , 17 , 23 24 y 49 de la Constitución (CE ) y de los arts. 12 y 14 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 y de la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de tratar de ajustar a la medida del discapaz los términos en que debe desenvolverse el auxilio que suponen las instituciones tutelares.

27.- La denuncia peca de inconcreción porque no se explica en qué modo se hayan vulnerados los preceptos señalados de la Constitución y la Convención de Nueva York. De haberse verificado, podría entrarse a analizar los distintos casos y ponderar si efectivamente las normas que se citan genéricamente pudieron haberse conculcado. Pero no hay tal especificación ni tampoco se sugiere o propone otro modo de proceder, o las materias en que no debiera haber supervisión.

28.- La forma en que la sentencia recurrida determina qué materias estarán sometida al auxilio del Instituto Tutelar de Bizkaia es aceptable, porque se detallan las concretas materias como lugar de residencia, que podría cuestionarse por la recurrente, o administración de tratamientos terapéuticos, habiéndose adaptado al caso concreto de Dª Rita el régimen general previsto en la ley. Teniendo en cuenta que este no es el primer proceso sobre discapacidad de la Sra. Rita , que la ampliación pretendida se basa en opiniones técnicas, que el procedimiento y audiencia de la afectada se han respetado, lo procedente es la desestimación del recurso, y por tanto, del recurso de apelación.



SEXTO.- Depósito para recurrir 29.- A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO .- Costas 30.- Vista la materia de que se trata no se hará condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ INCHAUSTI, en nombre y representación de Dª Rita , frente a la sentencia de 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao en el procedimiento Juicio Verbal especial sobre capacidad nº 780/2017 .

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0884 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 7 de marzo de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.