Sentencia CIVIL Nº 289/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 185/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00289/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33017 41 1 2014 0100483
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000179 /2015
Recurrente: Elias
Procurador: NOELIA ALONSO CORAO
Abogado: MANUEL GARCIA PASARON
Recurrido: Loreto
Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ
Abogado: ISABEL NUÑO RIVERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 185/20
En OVIEDO, a Nueve de Septiembre de dos mil Veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 289/20
En el Rollo de apelación núm. 185/20, dimanante de los autos de juicio civil División de Herencia, que con el
número 179/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Avilés, siendo apelante DON Elias
, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. NOELIA ALONSO CORAO y asistido
por el Letrado Sr. MANUEL GARCÍA PASARÓN; como parte apelada DOÑA Loreto , demandada en primera
instancia, representada por la Procuradora Sra. MARÍA ARÁNZAZU PÉREZ GONZÁLEZ y asistida por la Letrada
Sra. ISABEL NUÑO RIVERO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 26.11.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la impugnación formulada por D. Elias , representado por el Procurador D. Rafael Casielles Pérez, y por Dª. Loreto , representada por la Procuradora Dª.

María Arántzazu Pérez González; del cuaderno particional del causante D. Jon , confeccionado por el Letrado Sr. Fernández Sot; acordando dar traslado al referido contador partidor a fin de que introduzca en el cuaderno particional las siguientes modificaciones: EN EL ACTIVO: - El metálico consistente en el saldo existente en la cuenta bancaria abierta en la entidad CAJA RURAL, deberá ser de 22.936'42 euros.

- Deberá ser eliminada la partida número 5, consistente en 'crédito de la herencia sobre Dª. Loreto ...21.700'; -Deberá añadirse una nueva partida en el activo consistente en 'crédito de la herencia sobre D. Elias ......781'32'.

- La partida consistente en valor del terreno, parcela NUM000 del polígono NUM001 de Presno que valora en 11.798 euros, deberá ser corregida y reducida, incluyendo el contador en el cuaderno únicamente el valor correspondiente a las 112/162 partes de la finca que son las únicas que pertenecen al haber hereditario.

EN EL PASIVO: - Deberá añadirse a la partida existente un derecho de crédito a favor de D. Elias por importe de 238'37 euros.

EN LAS ADJUDICACIONES: - El metálico consistente en el saldo existente en la cuenta bancaria abierta en la entidad CAJA RURAL, por importe de 22.936'42 euros; deberá ser íntegramente adjudicado a Dª. Loreto .

-La nueva partida a incluir en el activo, consistente en 'crédito de la herencia sobre D. Elias ......781'32', deberá ser adjudicada al propio D. Elias .

- Las dos partidas que integran el pasivo se adjudicarán al 50% a cada uno de los herederos.

- El contador repartirá todos los bienes que integran el haber hereditario, TANTO EL ACTIVO COMO EL PASIVO, entre los dos herederos, adjudicándolos a uno u otro heredero o a ambos por mitad, según lo indicado en los apartados anteriores. Y finalmente hará las compensaciones que sean necesarias para que cada uno de ellos perciba el 50% de la diferencia entre el activo y el pasivo.

En cuanto a las costas, es procedente que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.09.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jon falleció el 5 de diciembre de 2011. Por Acta de Notoriedad de Declaración de herederos abintestato de 18 de octubre de 2013 se declaran únicos herederos abintestato a sus hijos D. Elias Y DÑA.

Loreto .

D. Elias formuló solicitud de división judicial de la herencia de su padre interesando la formación judicial de inventario y convocatoria de junta para designar contador y peritos, tramitándose de conformidad con lo previsto en el Capítulo I del Título II del Libro IV, citándose a las partes a Junta de herederos. Presentándose por parte del solicitante inventario de bienes de la herencia. Inventario al que se opuso la representación de Dña. Loreto .

En la junta celebrada se ratificaron en sus respectivos escritos no existiendo acuerdo entre las partes en las partidas que conforman el activo y el pasivo del inventario. Designándose en dicho acto contador partidor.

Presentado el correspondiente Cuaderno particional por el contador partidor designado, formularon ambas partes oposición a dicho cuaderno, convocándose a las partes y al contador a la vista prevista en el art. 787.3 LEC.

La sentencia dictada, comienza por la oposición formulada respecto a la falta de formación de inventario señalando que la rechaza por ser extemporánea y no ser el momento adecuado para el planteamiento de dicha cuestión.

Entrando en el análisis de las partidas combatidas. Respecto al dinero metálico a incluir en el inventario, considera que debe incluirse la totalidad del dinero existente en la cuenta bancaria al momento del fallecimiento del causante por nutrirse exclusivamente del dinero procedente del padre en cuantía de 22.936,42 euros. Debiendo excluirse la partida nº 5 consistente en un crédito de la herencia frente a Dña. Loreto por importe de 21.700 euros al no haber prueba que haya sido Dña. Loreto quien hizo las extracciones y quién se quedó con ese dinero y recibido el mismo como donación.

Por lo que se refiere a los nichos del cementerio parroquial de Presno. Resulta probado de la documental aportada que la titularidad de los mismos es del actor, pero para su construcción el actor recibió de su padre la cantidad de 781,32 euros, 130.000 pesetas, por lo que tal cifra debe incluirse en el haber hereditario como una deuda de D. Elias .

Explotación agraria. Acoge el motivo de oposición al incluirse por el perito el valor total de la finca cuando es incontrovertido que únicamente pertenecen al haber hereditario 112/162 partes de la misma. Y por lo que respecta a la superficie de la finca inferior a la que el perito toma en cuenta para valorarla, se rechaza al no haber practicado el oponente prueba alguna de la superficie real. Rechazando el motivo de oposición de no incluir las cabezas de ganado mostrando conformidad con la manifestación del perito que las indicadas cabezas no existían al tiempo del fallecimiento del causante.

Incluyendo en el pasivo el coste que supuso al demandante el importe del acta de declaración de herederos.

Por parte de D. Elias se interpone recurso de apelación reiterando la cuestión litigiosa de inexistencia de inventario solicitada ya con la demanda rectora, vulnerándose con ello el art. 783 LEC.

Su discrepancia con la sentencia estriba en la no consideración como colacionables los 21.700 euros que Dña.

Loreto sacó o transfirió a su patrimonio particular en diversas partidas siendo siempre ella con su firma quien sacaba o transfería dichas cantidades.

Respecto a los nichos. Por cuanto fue el apelante quien abonó ese importe.

La medición de la finca debe efectuarse de conformidad con el Boletín individual de la propiedad emitido por la Consejería de Medio rural y solo respecto de las 112/162 partes que le corresponden a la herencia.



SEGUNDO.- La primera consideración que ha de hacerse a la vista de lo manifestado en el recurso es respecto a una posible nulidad de actuaciones por la inexistencia de la práctica de inventario a pesar de haber sido solicitada en la demanda rectora y, por tanto, la inadecuada tramitación seguida en este proceso de división judicial de herencia.

Argumentación que no puede acogerse, al no caber en este supuesto la práctica en sede judicial de la formación de inventario, ya que ello viola lo dispuesto en los Art. 783 y 793 de la LEC, dado que el primero de dichos preceptos, en su apartado 1, únicamente lo admite cuando se hubiere pedido y resultara procedente la intervención del caudal hereditario, lo que supone que solo puede procederse a la formación de inventario cuando pedida la intervención ésta se acuerde judicialmente. Ello igualmente se deduce de lo dispuesto en el segundo de los mencionados preceptos (apartado 1), al aludir de forma conjunta e indivisible a las actuaciones de intervención y citación de los interesados para formación de inventario, actividades ambas que se regulan en la Sección 2ª, es decir, separadas de la Sección 1ª relativa al procedimiento principal de división, según la cual, solicitada la división y caso de no haberse pedido o acordado de oficio la intervención del caudal hereditario, el Juez ha de citar a las partes a la comparecencia del art. 783.2 de la LEC.

La razón de esta regulación, como así ya ha tenido ocasión de señalarlo esta Sala con absoluta reiteración, entre otras en las núm. 247/09 de seis de julio y 414/09, 30 de noviembre, no es otra que la LEC configura una intervención mínima del órgano judicial en esta materia de división de la herencia, toda vez que incluso en aquellas operaciones para las que la intervención es ineludible (art.790 a 792) ordena cesar dicha intervención y entregar los bienes y efectos pertenecientes al difunto tan pronto como comparezcan los parientes o se nombre representante legal a los menores e incapacitados.

Por lo que a diferencia de lo que sucede en las diligencias de intervención del caudal hereditario en que la ley prevé la intervención de los interesados en la formación de inventario ( art. 793.3 LEC ) hasta el punto de que se practicará con citación de los mismos ( art. 794.1 LEC ), como sucedía en el derogado juicio de testamentaria, ocurre, que en el procedimiento de división judicial de la herencia, tal operación se realizará exclusivamente por el contador, a través de la documentación que se le hubiere facilitado o pueda conseguir, comunicación con los herederos y antecedentes que consten en la causa, sin que la LEC exija al respecto la citación de las partes.

Y, si se examina con detalle la petición que se formula en la demanda, en ella no se pide la intervención del caudal hereditario, pues la literalidad de lo solicitado es, ' se tenga por promovida la división judicial de la herencia causada por D. Jon , y previos los trámites legales, con citación para la formación judicial del inventario, la convocatoria para junta para designar contador y peritos'.

Pero aún en el supuesto que se pudiera deducirse que se hubiera solicitado la intervención del caudal hereditario, que conllevaría una nulidad de actuación y la retroacción de las actuaciones al momento de la infracción, tal nulidad no sería posible en el momento en que nos encontramos, por cuanto lo importante a estos efectos sería constatar la existencia de alguna irregularidad procesal que haya provocado efectiva indefensión material a la parte recurrente, por lo que sin ella, como es el caso, es imposible ni decretar la nulidad. Indefensión que no concurre por cuanto la parte recurrente al momento de la junta de herederos en que ante la falta de acuerdo de los interesados se procedió a la designación de contador partidor para la práctica de las operaciones divisorias, sin que en ese momento hubiera opuesto objeción alguna. Y en todo caso, con el presente recurso de apelación puede el tribunal entrar a valorar y conocer todas las cuestiones sin limitación alguna, por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de su resultado; función revisora que impone que no se limiten los poderes del Tribunal para conocer de la totalidad de la actividad del órgano judicial inferior.



TERCERO.- Entrando a conocer del fondo de las cuestiones recurridas, el primer punto de discrepancia con la resolución de instancia es el referente a la inclusión en el activo de la totalidad del metálico existente en la cuenta bancaria abierta en Caja Rural del causante al momento del fallecimiento que pese a ser titularidad conjunta del fallecido y de su hija se nutría exclusivamente del dinero del primero.

La sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia al fijar como activo el importe exacto que estaba en la cuenta del causante al momento de su fallecimiento según resulta del extracto aportado a autos por importe de 22.936,42 euros. Y ello según lo prescrito en los arts. 657 y 659 Código civil y considerar que debe formar parte del activo, el saldo existente a la fecha del fallecimiento, al formar parte de la herencia los bienes propios y exclusivos del testador.

Igualmente ratifica el tribunal el criterio de instancia en el sentido de no traer a colación el importe de 21.700 euros, discrepando de la consideración que al respecto efectúa el contador partidor y el recurrente que considera dicho importe como colacionable en relación a las cantidades retiradas por Dña. Loreto de la cuenta del causante, al considerar legítimas y justificadas las extracciones periódicas realizadas antes del fallecimiento. Disposiciones que el tribunal examinando el extracto de la cuenta de los últimos años anteriores al fallecimiento aprecia que se trata de extracciones por importe aproximado de 1.000/1.500 euros al mes, que no se entiende como cantidad desproporcionada para atender las necesidades vitales del causante.



CUARTO.- Por lo que se refiere a los nichos, y siendo un hecho indiscutido que la titularidad corresponde al actor, el documento obrante en las actuaciones al folio 231, que fue D. Jon quien entregó al cura párroco de Santa Eulalia de Presno las 130.000 pesetas necesarias para pagar la sepultura y la construcción de los cinco nichos sobre la misma, con la manifestación y deseo de que la propiedad constase a nombre de su hijo, D. Elias . Y como así aparece en la concesión de los títulos de propiedad del Arzobispado de Oviedo y es lo que resulta de la certificación obrante al folio 286 pese a que se diga en este último que el dinero se recibió por parte de D. Elias .

Debiendo ratificarse con ello el criterio adoptado en la sentencia al entenderse dicha donación como colacionable. Al igual que lo hizo en su cuaderno el contador partidor.



QUINTO.- En cuanto a la explotación agraria, ciertamente y así es admitido por todas las partes y reseñado tanto por el contador como por el perito, a la herencia pertenece únicamente una participación indivisa de 112/162 partes de la finca. Por lo que la valoración como con todo acierto se hace en la sentencia ha se referirse exclusivamente al porcentaje perteneciente al causante.

La finca fue objeto de concentración parcelaria identificándose como parcela NUM000 del polígono NUM001 de Castropol y según el Boletín individual de propiedad se le adjudicó una superficie del orden de los 14.421 metros cuadrados.

Esta finca en la actualidad y así consta en el informe pericial es la parcela NUM002 del polígono NUM003 con una superficie según la gerencia del catastro de 16.000 metros cuadrados. Y sobre estos metros resultantes del catastro es sobre los que efectúa su valoración el perito agrícola.

Superficie que no puede tenerse como acreditada a efectos de su valoración como pertenecientes a la herencia como el propio perito reconoció en la vista que no procedió a la medición ni reconocimiento de la finca y que el catastro puede no ser reflejar una superficie real, teniendo errores, por lo que el único título acreditativo de propiedad que puede tomarse como referencia es el indicado en el boletín de propiedad resultante de la concentración parcelaria, sin que se haya acreditado ni probado el aumento de superficie que actualmente refleja el catastro. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 15.4.15, 'la finalidad de este procedimiento no es otra que 'pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados y del juicio que merezca esa apariencia, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia.'

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Casielles Pérez en nombre y representación de D. Elias contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2019 por el juzgado de primera instancia de Castropol en los autos de división de herencia nº 17972015, que manteniéndose en el resto de pronunciamientos, se revoca en el único sentido que el valor del terreno se reducirá atendiendo al porcentaje de finca perteneciente a la herencia y con la superficie que resulta asignada en el boletín de propiedad resultante de la concentración parcelaria.

Sin realizar expresa imposición de costas.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.