Sentencia CIVIL Nº 289/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 894/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000289/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

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En la Ciudad de Santander, a veinte de mayo dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 282 de 2018, Rollo de Sala núm. 894 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, seguidos a instancia de don Juan Enrique y doña Alejandra contra La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de Santander.

En esta segunda instancia han sido parte apelante; doña Alejandra y don Juan Enrique, representados por la Procuradora Sra. Mª Dolores Cicero Bra y defendidos por el Letrado Sr. Severino García Posada; y apelada La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de Santander, representada por el Procurador Sr. Ignacio Calvo Gómez y defendida por el Letrado Sr. Alberto Herrero Helguera.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 1 de julio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'QUE DESESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. CICERO BRA en representación de Juan Enrique y Alejandra frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000, de Santander representada por el Procurador Sr. CALVO GOMEZ debo absolver a esta de la pretensión ejercitada imponiendo a aquellos el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso el pasado día 11 de mayo.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: Los recurrentes doña Alejandra y don Juan Enrique han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia apelada, se dicte otra en que se estime íntegramente su demanda, en la que solicitaron la anulación de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios de la comunidad demandada, del EDIFICIO NUM. NUM000 DE LA CALLE000 de esta Ciudad, en fecha 11 de diciembre de 2017, en lo relativo a las obras a realizar en la fachada del inmueble. La comunidad demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO: 1.- La pretensión de la recurrente se basa en primer lugar en la consideración de que la comunidad demandada no puede decidir por si sola respecto de las fachadas del edificio, considerando que dar prevalencia a la situación de hecho existente en la comunidad del edificio supone una modificación de los estatutos con infracción de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) y legislación concordante; a tal argumentación se opone la comunidad alegando la modificación estatutaria realizada de hecho desde el origen mismo de la comunidad y la infracción por los recurrentes de la doctrina de los actos propios y los principios de la buena fe conforme al art. 7 CC. La respuesta a todas estas cuestiones debe partir de los hechos acreditados, que pueden ser fijados por este tribunal con plena libertad de criterio porque, como es sabido, el recurso de apelación es de plena jurisdicción (ar. 456 LEC), sin mas limitaciones que las derivadas del objeto del recurso.

2.- A la vista de las pruebas practicadas, tanto las documentales como las personales, debe declararse probado lo siguiente, sustancialmente coincidente con lo ya estimado por el juez de instancia: A) Las viviendas y locales que actualmente se agrupan como COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000, forman parte de un solo edificio compuesto de tres portales, ' un bloque compuesto de tres casas, unidas entre sí, con tres portales', y 'todo constituye una sola finca urbana con la total extensión y linderos generales que en la descripción del terreno se expresan', como expresamente consta en la inscripción registral, de manera que se trata de una sola construcción sobre una finca única y por tanto común a los tres portales; y aunque en la documentación registral aportada no constan la cuotas de participación atribuidas a cada elemento, se desprende de los títulos de propiedad de los demandantes, referidos a los pisos NUM001 y NUM002, que se atribuyó a estos una cuota de participación en el total del edificio del 1,21 por ciento, de manera que el porcentaje de la cuota no va referido a su participación sólo en el portal NUM000, sino en la totalidad del edificio, compuesto de 66 viviendas, 22 en cada portal, mas dos bajos comerciales por cada portal, según la inscripción registral de la obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de la escritura correspondiente; en el libro de Actas de la comunidad del portal núm. NUM003, consta el acuerdo adoptado en junta de propietarios de 24 de febrero de 1970 fijando nuevos coeficientes de participación ' ya que los que actualmente existen y que figuran en los títulos de propiedad están fijados en razón a la totalidad de las tres casas de que se compone el bloque', lo que corrobora tal conclusión. B) No obstante lo anterior, los propietarios de los tres portales procedieron, tras tomar posesión de sus elementos privativos una vez acabada la construcción a principios de los años sesenta del pasado siglo, a constituir tres distintas comunidades de propietarios; hay constancia escrita, por su libro de actas, de que de la del portal núm. NUM004, ya se reunió en junta como tal comunidad el 1 de noviembre de 1962; y las pruebas personales permiten afirmar sin lugar a dudas que tambien los propietarios de los otros portales hicieron lo propio desde el principio; desde entonces, hace ahora 58 años aproximadamente, los propietarios de cada portal han venido funcionando como comunidades independientes en todos los sentidos y desde luego económicamente, y no hay constancia de que nunca haya habido una reunión de todos los propietarios del edificio único, ni que hayan realizado obras en común, o afrontado en común gastos de conservación u obras en el edificio. C) Los ahora demandantes forman parte de la comunidad de propietarios desde el año 1977 en que adquirieron el piso NUM001, aunque con posterioridad y por vía de herencia y posterior aportación a la sociedad de gananciales adquirieron tambien el NUM005; D) Si hay constancia de que ocasionalmente, y con motivo de obras en el tejado del edificio o en la fachada, las tres comunidades, a través de sus presidentes o administradores, trataban de unificar sus actuaciones, aunque cada una adoptó después los acuerdos que tuvo por conveniente; así se desprende, como alegan los recurrentes, de lo que consta en el libro de actas del portal NUM003 en relación con las obras de pintado de las fachadas en agosto de 2002 y junio de 2003, obras en el tejado en diciembre de 2005, o la posible instalación de antenas de telefónica móvil en el tejado en abril de 2005; y tambien hay constancia de ello en el libro de actas del portal NUM004, en cuanto a la limpieza del pesebrón en el año 1996, la reparación de fachada en 1968, el arreglo de fachada en 1998 y 1999, o el arreglo del tejado en el año 2006; pero de la misma manera, como alega la apelada, los libros de actas de esas comunidades, como tambien las actas de juntas del portal NUM000 que se han aportado, evidencian que pese a tales contactos cada comunidad aprobó y ejecutó sus propias obras. E) En la Junta de propietarios celebrada por los que lo son del portal NUM000 el 15 de noviembre de 2017, ya se abordó la realización de obras en la fachada correspondiente a ese portal, debatiéndose entre la aplicación de un mero impermeabilizante, el recubrimiento de la fachada mediante el sistema SATE, o la instalación de una fachada ventilada; los ahora demandantes recurrentes acudieron a esa junta representados y votaron en contra, remitiendo además burofax oponiéndose a lo acordado alegando únicamente defectos en la convocatoria y la no necesidad de la obra acordada por considerarlas una mejora, pero sin oponerse a que la comunidad realizara por si las obras ' necesarias, exigibles y de obligado cumplimiento' y abonarlas conforme a su cuota; posteriormente, en la junta de 11 de diciembre de 2017 en que se adoptaron los acuerdos impugnados, compareció doña Alejandra por si y en representación de don Juan Enrique, oponiéndose a los acuerdos sin que conste alusión alguna a la falta de competencia de la junta para actuar sobre la fachada o reclamando la intervención de los propietarios de otros portales, como tampoco de ningún otro copropietario. Y F), No hay constancia de que los propietarios del portal NUM003 se hayan opuesto en forma alguna a la realización de la obra acordada por la comunidad del portal NUM000, pese a que el administrador es el mismo para ambas; y la junta de propietarios del portal NUM004 expresamente acordó en reunión de 18 de octubre de 2018, al tener conocimiento de este proceso, dejar claro incluso en este juicio si su presidente fuera llamado al mismo, que su comunidad siempre ha sido independiente.

TERCERO: 1.- A la vista de los anteriores hechos debe concluirse, como sostienen los recurrentes, que nos hayamos ante un solo edificio compuesto de tres portales con sus elementos comunes a todas las vivienda y locales que lo configuran y que por consiguiente es legalmente una sola comunidad de propietarios, como corrobora el hecho de que las cuotas de participación de las viviendas de que hay constancia no se refieren a un porcentaje sobre los elementos de cada portal, sino del total, pues así lo imponen los arts. 396 CC y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, que es de aplicación imperativa ( DT 1ª LPH); pero tambien que no obstante esto, los propietarios de los tres portales han venido funcionando siempre, desde el inicio de la situación de comunidad, como comunidades independientes y con plena autonomía unas de otras incluso en la actuación sobre elementos comunes. Se da así una clara discordancia entre la realidad jurídica y registral y la vida comunitaria, siendo de aplicación al caso lo dicho por esta misma Audiencia en sentencia de 4 de septiembre de 2012 '(...) es patente que la comunidad de propietarios regida por la Ley de Propiedad Horizontal existe jurídicamente desde que se produce la situación de hecho que la propia ley contempla, esto es, la realidad de una situación de copropiedad sobre diversos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente y con unos elementos comunes ( arts. 2 y 3 LPH y 396 CC ), hasta el punto de que no es imprescindible el otorgamiento de titulo escrito ni su inscripción registral para que sea de aplicación dicha Ley; ahora bien, una vez que existe ese titulo por haberse constituido la comunidad formalmente, y más aun si esta inscrito en el Registro de la Propiedad con efectos frente a terceros, es claro que debe estarse al mismo y en términos generales no cabe admitir alteraciones por la vía de hecho y al margen de los mecanismos legalmente previstos de adopción de acuerdos y su modificación. Esto sin embargo no es óbice para aceptar la preeminencia de situaciones de hecho consolidadas cuando de no hacerlo se contraría la buena fe y se actúa contra los propios actos, pues en ningún caso el derecho puede ser instrumento de conductas torticeras ni debe permitirse su ejercicio abusivo ( art. 7 CC , 247 LEC ); de ahí que, excepcionalmente y siempre en situaciones con esas características, se admita la legitimación de 'subcomunidades' de hecho entre los copropietarios de los pisos y locales de un mismo portal para realizar actos de gestión y administración en el estricto ámbito de esa parte del edificio y en lo que a ella en exclusiva concierne y reclamar del comunero indiscutido el cumplimiento de sus obligaciones para con la 'subcomunidad', como se desprende de las sentencias que cita la parte recurrente de esta misma Audiencia (SS. 9 Marzo 2009 , 15 Julio 2004 ) entre otras.'.Por consiguiente, no cabe negar, como sostiene la demandada, que existe legalmente una sola comunidad y no tres porque los propietarios ya desde el principio estuvieron de acuerdo en modificar el titulo constitutivo, pues este no puede modificarse, una vez existente la situación de copropiedad, por la vía de hecho sino mediante un acuerdo adoptado en junta de propietarios con los requisitos legales ( art. 5 LPH), no siendo por tanto suficiente el mero funcionamiento por separado, aunque fuese consentido por todos.

2.- No obstante lo anterior, en el presente caso la respuesta a la pretensión de los demandantes no puede soslayar la realidad de que estos han consentido durante todos estos años, cuarenta desde que son propietarios, la forma de funcionamiento que ahora cuestionan con ocasión de tener que afrontar los gastos de rehabilitación de la fachada; es evidente que como condueños del edificio conocieron y consintieron el funcionamiento de la comunidad independientemente de los demás propietarios de los otros portales, pese a conocer tambien lo que se desprendía de su propio titulo de propiedad, cuya discordancia en cuanto a la cuota de participación con la que viene siendo utilizada por la comunidad a efectos de distribución de gastos y votaciones en las juntas es clara; incluso es patente que con anterioridad a las obras de que ahora se trata consintieron obras en la fachada correspondiente a su portal sin someterse a la decisión de los demás propietarios de los otros portales ni reclamar su intervención como necesaria, como se desprende no solo de lo ya expuesto sobre los libros de actas sino tambien de las declaraciones testificales de los propietarios y administradores de los otros portales; incluso doña Alejandra reconoció al ser interrogada que nunca había habido reuniones con los demás propietarios, aunque se hablaba con los demás portales para las obras de la fachada, tal como se hizo en el arreglo de la fachada del año 2003, en que cada portal se ocupó de pintar su parte, lo que evidencia que conocían que el edificio era en realidad uno solo y pese a ello lo consintieron. Si a ello se añade que en ninguna de las dos juntas celebradas en esta ocasión para resolver sobre el arreglo de la fachada los demandantes alegaron la necesidad de adoptar el acuerdo junto con los demás propietarios de los otros portales, ni alegaron el carácter único del edificio o la necesidad de mantener la integridad de la fachada, habiendo manifestado incluso su conformidad con pagar los arreglos de fachada que no fueran mejora, aceptando por tanto la actuación unilateral de la comunidad del portal NUM000 para tales obras, ha de concluirse que, como alega la demandada, los ahora demandantes no ejercitan de buena fe el derecho a instar una aplicación de las normas que invocan integrando a todos los propietarios en una sola comunidad, sino que lo pretendido es únicamente, actuando en contra de lo que han venido haciendo y consintiendo todos estos años, impedir la realización de una obra necesaria que consideran mejora y eludir así su pago, con evidente perjuicio para la comunidad que ha actuado al adoptar el acuerdo en su seno como lo ha venido haciendo sin oposición de los demandantes durante todos estos años, de manera que los demandantes actúan contraviniendo el art.7 del Código Civil que impone que los derechos deben ejercitarse siempre conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este punto.

CUARTO: 1.- La segunda alegación dirigida a sostener su pretensión se refiere a la naturaleza de las obras acordadas por la Comunidad, sosteniendo nuevamente en el recurso los demandantes que se trata de una obra de mejora que no están obligados a sufragar. La argumentación de la parte atiende esencialmente al coste de la obra, resaltando que el propio perito reconoció que había otras formas mas baratas de realizar la obra, pero es claro que el concepto de mejora no puede identificarse simplemente con el coste de la obra. En el caso, el único informe pericial propiamente dicho aportado al proceso ha sido el elaborado por el arquitecto sr. Bienvenido, quien ilustra ampliamente sobre la problemática de la fachada y la evidencia de la necesidad de una obra de rehabilitación integral como única forma de acometer, con seguridad y durabilidad, la reparación de los daños y desperfectos que sufre como consecuencia del tiempo y el desgaste y degradación de los materiales empleados, superiores a los que resultaban del informe de evaluación del edificio y que la administración local ordenó reparar; y el mismo perito propuso como soluciones posibles para tal rehabilitación el sistema SATE o el sistema de fachada ventilada, considerando que este último, que conlleva la ejecución de una capa aislante anclada o proyectada sobre el soporte y una capa de revestimiento vinculada al edificio mediante una estructura de anclaje permitiendo una ventilación natural, es el sistema mas eficaz para solucionar el aislamiento del edificio eliminando los puentes térmicos y los problemas de condensación de que tambien adolece, además de que resulta mas económico a largo plazo en cuanto que precisa de un mantenimiento menor que el recubrimiento del sistema SATE. Ciertamente, esta ultima solución de la fachada ventilada tiene un coste superior de ejecución que el sistema SATE, en el que el aislamiento se coloca sobre la cara exterior del edificio y queda protegido por un revestimiento exterior, pero ello no debe permitir desconocer que ambos sistemas se dirigen a colmar una necesidad y una mejora del aislamiento térmico del inmueble con el empleo de los medios que la técnica actual permite y cuya utilización no debe impedirse a pretexto de conservación de los inmuebles. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente respecto de esa misma elección en el caso resuelto en la sentencia de 25 de febrero de 2020, considerando en ella que la decisión de la junta de propietarios de ejecutar la fachada ventilada no puede enjuiciarse al margen de esa circunstancia de necesidad y de la finalidad de la obra, estimando correcto el acuerdo adoptado porque se dan los presupuestos habilitantes para ello: '1. Las obras al referirse a unas fachadas en estado de manifiesto deterioro, solo pretenden el mantenimiento y conservación de un elemento común. 2. Las obras no suponen alteración de un elemento común, sino la realización de las obras necesarias, para mantenerlo en el uso que le es propio sin generar riesgo. 3. Las obras no constituyen mejora o innovación, sino de reparación para evitar humedades, desprendimientos, corrosión y todo con la fijación de una pared trasventilada, que dota a la fachada de la solidez y estanqueidad de la que carecía. 4. Los acuerdos adoptados para la instalación de la pared trasventilada, se acordaron por mayoría, al tratarse del mantenimiento y conservación de los elementos comunes, por lo que no se infringió el art. 17 de la LPH .'.En definitiva, no cabe calificar de mejora lo que no es sino una obra de reparación necesaria acordada por la mayoría suficiente de la junta de propietarios -mas de tres quintos-, que, obviamente, no tiene porqué escoger la solución económicamente mas barata y puede, por el contrario, optar por la que considera mas adecuada y mas conforme con los intereses de la mayoría según resulta del voto de los comuneros.

QUINTO: Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, con imposición los recurrentes de las costas de esta alzada al no hallarse merito para hacer aplicación de alguna de las excepciones previstas en el art. 394 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Enrique y doña Alejandra contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia.

2º.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe