Sentencia CIVIL Nº 289/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 622/2020 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0097349

Recurso de Apelación 622/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 565/2017

APELANTE:COLEGIO VEGASUR, SOC. COOP. MADRILEÑA

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

APELADO:D./Dña. Geronimo

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

D./Dña. Gumersindo y D./Dña. Higinio

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

D./Dña. Leticia

PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE CEBRIAN BADENES

VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, SL

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

SENTENCIA Nº 289/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D.LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D.LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a dos de julio de dos mil veintiuno. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Responsabilidad Civil, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COLEGIO VEGASUR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA , representado por el Procurador D. José Luis Barragues Fernández y asistido del Letrado D. Basilio Valcárcel Toiran , y de otra, como demandado-apelados D. Geronimo. , representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Giménez Cardona y asistido del Letrado D. Ignacio Vellón Fernández, D. Gumersindo y D. Higinio representados por el Procurador D José Pedro Vila Rodríguez y asistidos de la Letrada Dña. Lydia Álvaro Espinar, Dña. Leticia representada por el Procurador D. Juan José Cebrián Badenes y asistida del Letrado D. José Julián Banegas López y VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, S.L. representado por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías y asistido de la Letrada Dña. Concepción Cristobalena Jorquera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 84, de Madrid, en fecha veintiuno de junio de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Con estimación de la excepción de falta de competencia de este Juzgado para conocer de la demanda frente a VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, S.L., DECLARO la incompetencia objetiva de este órgano para conocer de la demanda ejercitada frente a VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, S.L., que deberá la parte actora ejercitar, si a su derecho conviene, ante el juez del concurso. Procediendo, por tanto, el archivo de todo lo actuado en el presente procedimiento frente a VELASCO GRUPO EMPRESARIAL, S.L., careciendo de validez las actuaciones practicadas respecto de dicha demandada.

Y respecto de los restantes codemandados, DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Barragues Fernández, en nombre y representación de COLEGIO VEGASUR, S.C.M., frente a D. Gumersindo, D. Higinio, D. Geronimo y DÑA. Leticia, y en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas de las que responderá la demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha seis de noviembre de dos mil veinte, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintinueve de junio de dos mil veintiuno.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Colegio Vegasur, Sociedad Cooperativa Madrileña interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de 109.523,39 € ejercitando acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil contra la empresa constructora Velasco Grupo Empresarial, S.L. y acción amparada en la LOE y en el artículo 1591 del Código Civil contra Velasco Grupo Empresarial, S.L., los arquitectos Gumersindo y Higinio, y los ingenieros técnicos industriales don Geronimo y doña Leticia, manifestando que la parte actora, anteriormente denominada Ursus Sociedad Cooperativa Madrileña, fue la promotora de la construcción de un colegio en San Martín de la Vega, sito en la actualidad en la calle Fernando el Católico número 8 de esa localidad, tras saberse adjudicado por el Ayuntamiento de San Martín de la Vega la concesión de esas instalaciones para la construcción y gestión de un centro docente privado concertado. La obra finalizó el 23 de agosto de 2011, fecha en que se suscribió el certificado final de obra, apareciendo con posterioridad desde el verano de 2014 graves deficiencias en la instalación eléctrica que tuvieron que repararse por la parte demandante, al no acometerse por los demandados, pese a los requerimientos formulados. El total abonado ascendió a 109.523,39 € que se reclamaban por medio de esa demanda.

Velasco Grupo Empresarial, S.L. presentó escrito de contestación a la demanda significando que se había declarado en concurso mediante auto de 9 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, y que también Velasco Obras y Servicios, S.A., fue declarada en concurso el 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid. Se entendía que el crédito reclamado debió haberse incluido en el procedimiento concursal de Velasco Grupo Empresarial, S.L. En cuanto a la cuestión de fondo, en ningún momento se informó de la existencia de defectos en la instalación eléctrica, sino que, transcurrido año y medio desde la entrega, con fecha 15 de marzo de 2013 se aceptó una reducción del importe de la liquidación, rebajándolo de 668.942,77 € a 260.000 €, IVA incluido. Ambas partes acordaban no reclamarse mutuamente por concepto alguno en virtud del contrato de obra firmado entre ellas, quedando de esa forma liquidado el importe de la ejecución. Además, los requerimientos formulados para interrumpir la prescripción fueron dirigidos a los restantes codemandados, pero en ningún momento a esa parte. Por todo ello, solicitó que se dictase auto acordando el archivo respecto de esa sociedad, por la declaración concursal previa, o, subsidiariamente, se dictase sentencia desestimando la demanda.

Don Gumersindo y don Higinio presentaron escrito de contestación a la demanda alegando las excepciones procesales de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado al aparejador, don Constantino; falta de legitimación activa de la parte actora y pasiva de los demandados por las acciones ejercitadas y previsión del plazo de garantía previsto en el artículo 17 de la LOE, con prescripción de la acción. Se añadió que la mercantil demandante solo era titular de la concesión administrativa de uso privado, y que el proyecto de energía eléctrica se diseñó por la señora Leticia, quien tenía una dirección autónoma dentro de la dirección facultativa de las obras, por lo que en cualquier caso existiría una ausencia de responsabilidad por parte de los arquitectos, interesando que se estimasen las excepciones opuestas o, en su defecto, se desestimase la demanda interpuesta.

Doña Leticia presentó escrito de contestación a la demanda alegando la prescripción de la acción amparada en la LOE y, en cuanto al fondo, se destacó que el proyecto elaborado obtuvo la certificación favorable, sin que se haya justificado que los daños se debiesen a la labor profesional desarrollada por esa parte. Además, se entendía que no se había acreditado el importe reclamado, por lo que se interesó la desestimación de la demanda interpuesta.

Finalmente, don Geronimo presentó escrito de contestación alegando la falta de legitimación pasiva respecto de la acción amparada en la LOE, al no ser autor del proyecto de ejecución ni director de obra o de ejecución y no formar parte de la dirección facultativa. Tan solo suscribió la documentación técnica precisa para la licencia de actividad y ni siquiera fue contratado por la promotora, sino que ésta contrató los servicios de la mercantil para la que él trabajaba. En segundo lugar, se alegó la caducidad de la acción amparada en la LOE y la prescripción parcial de la acción, por todo lo cual se solicitó la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid dictó sentencia el 21 de junio de 2019 estimando la excepción de falta de competencia de ese juzgado para conocer de la demanda frente a Velasco Grupo Empresarial, S.L., por falta de competencia objetiva, ya que debía ser ejercitada ante el juez del concurso. Por otro lado, y en cuanto a los restantes codemandados, se desestimaba la demanda absolviéndolos de las pretensiones formuladas contra ellos.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Colegio Vegasur, Sociedad Cooperativa Madrileña interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, la infracción de los artículos 133 y 143 de la Ley 22/2003 en relación con el artículo 85.1 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse erróneamente estimado la falta de competencia del juzgado para conocer de la demanda interpuesta respecto de la codemandada Velasco.

En segundo lugar, se alegó la vulneración del principio de legalidad y de lo dispuesto en la Ley 33/2003 en cuanto a la falta de legitimación activa de la demandante.

En tercer lugar, se alegó la infracción del artículo 1591 del Código Civil y del 218 LEC con incongruencia 'infra petita' al haberse estimado la incompatibilidad entre el artículo 17 de la LOE y el artículo 1591 del Código Civil.

Por todo ello, se solicitó la estimación del recurso interpuesto, que se ordenase la remisión de los autos al Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid a fin de que ese juzgado, entrando al fondo del asunto, resolviese en sentencia las cuestiones que son objeto del proceso y, subsidiariamente, si se estimase competente a este órgano para resolver sobre el fondo del asunto, se dictase resolución íntegramente estimatoria de las pretensiones formuladas en su demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a las partes apeladas, que dentro del plazo concedido presentaron escritos de alegaciones en los que se interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Competencia para las acciones ejercitadas frente a Velasco Grupo Empresarial, S.L.En el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada en primera instancia se analizó la posible falta de competencia de ese juzgado para conocer de las acciones ejercitadas frente a la constructora porque esa entidad había sido declarada en situación de concurso voluntario de acreedores por auto de 9 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid en los autos 706/2013. La declaración de concurso era anterior a la presentación de la demanda, resultando de aplicación el artículo 50 de la Ley Concursal, según la redacción vigente en ese momento, por lo que la competencia objetiva vendría atribuida de forma imperativa al Juzgado de lo Mercantil que tramitaba el concurso. Se afirmaba en esa resolución que nos hallábamos ante una acción civil con trascendencia patrimonial sobre el concursado, por lo que debería plantearse ante el juez del concurso, declarando la falta de validez de todas las actuaciones practicadas respecto de dicha demandada.

La parte apelante en su primer motivo del recurso destacó que constaba documentalmente que el 2 de enero de 2015 se había dictado sentencia aprobando el convenio de acreedores en el marco del concurso tramitado por el Juzgado lo Mercantil número 5 de Madrid. Por tanto, sería de aplicación el artículo 133.2 de la Ley Concursal, conforme al cual desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración del concurso, entre ellos los previstos en el artículo 50 de esa ley, por lo que la competencia para acciones como la ejercitada correspondería a los Juzgados de Primera Instancia desde el momento en que se dictó la sentencia aprobando el convenio de acreedores.

Pues bien, en este punto debe tenerse en cuenta lo resuelto por el Tribunal Supremo en el auto de 24 de enero de 2012 , cuando razona que '...si bien ciertamente la aprobación del convenio no supone la conclusión del concurso, que queda condicionada a la declaración firme de su cumplimiento ( art. 176.1.2º en relación con art. 141 LC ), y no obstante determinar el art. 8 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio que '...La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... ' y establecer respecto de nuevos juicios declarativos el art. 50 del mismo texto concursal que ' 1. Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso ', una interpretación sistemática de los preceptos de dicha Ley Concursal , poniendo en coherente conexión la ubicación del art. 50 dentro del título III 'De los efectos de la declaración de concurso' con lo dispuesto en el art. 133.2 , conforme al cual desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración del concurso, lo establecido en el art. 143.2 en relación con el art. 141.3 y 4, que determinan la apertura de la fase de liquidación del concurso en caso de incumplimiento del convenio, y la aplicabilidad durante esa fase de liquidación de las normas contenidas en el título III de la Ley que dispone el art. 147, permite concluir que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudora que se refieren los arts. 8 y 50 de la Ley desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismoo, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio'.

A la vista de cuanto se ha expuesto, tal y como señalara la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 25 de enero de 2016, procede concluir que la acción de reclamación ejercitada por la actora contra Velasco Grupo Empresarial, S.L., después de la sentencia aprobando el convenio y antes de la declaración de cumplimiento del mismo, debe ser resuelta por el Juzgado de Primera Instancia, sin perjuicio de que le sean o no aplicables los efectos del convenio como regula el art. 134 de la Ley Concursal.

En consecuencia, pese a que el concurso no esté concluido formalmente hasta que se dicte el auto declarando el cumplimiento del convenio, conforme al artículo 176 de la Ley Concursal, según se destaca por la propia parte apelada en sus alegaciones, lo cierto es que de la jurisprudencia mencionada se desprende que el reconocimiento de los créditos no incluidos en el concurso, una vez aprobado el convenio, corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia y no al juez del concurso, por lo que debe concluirse que el pronunciamiento adoptado al respecto en la sentencia de primera instancia debe ser revocado.

La parte apelante solicitó con carácter principal en su recurso que se devolviesen los autos al Juzgado de Primera Instancia que indebidamente declaró la falta de competencia objetiva, a fin de que dictase resolución entrando a analizar las restantes cuestiones que afectaban a esa codemandada. Lo primero que debe destacarse al analizar las consecuencias de la conclusión ya citada en el sentido de que la competencia objetiva correspondía al juzgado de procedencia es que la tramitación desde el punto de vista procesal de esa falta de competencia se formuló de forma incorrecta.

Por un lado, la parte codemandada debió presentar la declinatoria correspondiente dentro del plazo legalmente previsto conforme a los artículos 49 y 63 de la LEC, pero, al no hacerlo, introduciendo esta cuestión en el escrito de contestación a la demanda, tan solo cabría analizarla de oficio, por así establecerse de forma imperativa en el artículo 48LEC, que advierte de que el tribunal deberá hacerlo tan pronto como lo conozca, debiendo dictarse auto conforme al artículo 48.4 en el que se declarará la falta de competencia objetiva, indicando la clase de tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo interponerse recurso de apelación contra ese auto, conforme se establece en el artículo 66LEC, en cuanto que es estimatorio de la falta de competencia objetiva, al contrario que los supuestos en que se desestima la falta de competencia, en los que sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de reproducir la cuestión en segunda instancia.

De lo expuesto se desprende que, al no haberse presentado declinatoria, el juzgado que conoció del asunto sólo podía actuar de oficio, siguiendo los trámites previstos en los preceptos mencionados, y, al concluirse finalmente que carecía de competencia, debió así declararlo respecto de la mercantil codemandada, dictando el pertinente auto, contra el que podía interponerse recurso de apelación, y debió seguidamente continuar con la tramitación del procedimiento hasta dictar sentencia en cuanto a los restantes demandados, no afectados por esa falta de competencia objetiva.

De ello se deduce la existencia de una clara irregularidad en la tramitación de esa falta de competencia objetiva, puesto que ni se dio la tramitación legalmente prevista, ni se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, ni se resolvió por medio de auto respecto de la mercantil codemandada, contra el que pudiera interponerse recurso de apelación, sino que se introdujo como si de una excepción procesal se tratase como un pronunciamiento previo en la sentencia.

La consecuencia de todo ello es que no se entró siquiera a analizar las acciones ejercitadas frente a esa codemandada, lo que constituye, por un lado, una vulneración de los preceptos ya mencionados, en cuanto a la forma de la resolución y el régimen de recursos, de modo que, aun habiéndose integrado en la sentencia, cuando realmente tuvo que dictarse el pertinente auto tan pronto como el juzgado tuvo conocimiento de los hechos determinantes de esa ausencia de competencia objetiva, el pronunciamiento adoptado debe ser valorado desde ese punto de vista en los mismos términos que hubiera tenido en el caso de seguirse la tramitación correcta desde el punto de vista procesal, siendo esta normativa de orden público, considerándose, además, que en caso contrario se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva al haberse privado a la parte demandante de un examen, pronunciamiento y recurso sobre las acciones de fondo planteadas en cuanto a esa codemandada.

Como consecuencia, el primer pronunciamiento que deberá adoptarse en esta resolución es estimatorio de la pretensión formulada en el recurso en cuanto a la falta de competencia objetiva del juzgado de procedencia, al que deberá retornar las actuaciones para que se dicte la pertinente resolución de fondo respecto de la mercantil Velasco Grupo Empresarial, S.L., por lo que debe quedar sin efecto ese concreto pronunciamiento de la sentencia.

No obstante lo anterior, deberán examinarse los restantes motivos de recurso en lo que a los demás codemandados se refiere, respecto de los cuales en el tercer fundamento jurídico se acordó que carecía la parte actora de legitimación activa, considerando que la acción ejercitada respecto de los mismos solo podía entenderse amparada por la LOE, y no por el artículo 1591 del Código Civil.

CUARTO.- Compatibilidad de las acciones amparadas en la LOE y en el artículo 1591 del Código Civil . Pese a que se alegue seguidamente la cuestión relativa a la falta de legitimación activa, esta cuestión está íntimamente relacionada con el tercer motivo de recurso, en el que se consideró infringido el artículo 1591 del Código Civil. Lo cierto es que la falta de legitimación activa que se abordará en el siguiente motivo de recurso afecta por igual a ambos preceptos, el artículo 17 de la LOE y el 1591 del Código Civil, por lo que conviene primeramente clarificar de qué forma ambas acciones operan en esta clase de supuestos.

La parte apelante entiende que el artículo 1591 del Código Civil no ha sido derogado, por lo que se entendía incongruente la sentencia que le negaba la legitimación para una acción amparada en el artículo 17 LOE, para luego argumentar que no podía ejercitar la del artículo 1591 del Código Civil. Destacaba que la interpretación efectuada en la sentencia apelada implicaría de hecho la derogación del artículo 1591, lo que ha sido rechazado en diversas resoluciones.

El planteamiento de la parte apelante resulta desde este punto de vista erróneo. En efecto, se ha rechazado por muchos sectores que se haya producido una derogación tácita del artículo 1591CC, pero esto es debido a que la LOE tiene un ámbito de aplicación específico, conforme se recoge en su propio artículo 2. El artículo 1591CC resulta de aplicación general, solapándose con la normativa de la LOE en aquellos supuestos bajo la cobertura de ambos textos legales.

Lo que resulta indudable es que cuando la responsabilidad derivada de la ejecución de una obra haya de reclamarse por vicios en la construcción, la acción dirigida contra cualquiera de los intervinientes recogidos como agentes de la edificación en los artículos 8 y siguientes de la LOE, y amparada en el artículo 17 de esa misma ley, solo podrá ser ejercitada conforme a esa normativa reguladora, siendo una ley especial frente a las disposiciones generales del Código Civil.

No existe una doble regulación o garantía recogida en dos normas distintas, sino que la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tradicionalmente denominada responsabilidad decenal, deberá estar necesaria e imperativamente amparada en el artículo 1591 del Código Civil hasta la entrada en vigor de la LOE, pero después de ese momento las acciones que se quieran ejercitar por vicios o defectos constructivos contra los intervinientes o agentes en el ámbito de aplicación de esta norma, sólo podrán estar amparadas en esa ley especial, por lo que no puede ejercitarse en este caso la acción del artículo 1591, de modo que la excepción de falta de legitimación activa habrá de analizarse desde esa única perspectiva.

QUINTO.-Falta de legitimación activa de la parte demandante. El tercer fundamento jurídico de la sentencia consideró que Colegio Vegasur, Sociedad Cooperativa Madrileña carecía de legitimación activa para las acciones derivadas de la LOE, porque el artículo 17 de la ley legitima a los propietarios y terceros adquirentes, mientras que la parte demandante es titular de una concesión administrativa de uso privativo con instalaciones, lo que no le confería la condición de propietaria ni titular de esa acción y, por tanto, carecía de legitimación activa para ejercitar las acciones amparadas en la LOE.

Pues bien, desde este punto de vista esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto análogo en sentencia dictada por la sección 25ª el 13 de enero de 2017 señalando que 'respecto a su condición de concesionario, ésta no le atribuye un poder sobre los bienes equivalente a la del propietario, ni puede ejercitar las acciones propias del dominio, ni se subroga en el lugar de la Administración titular de ese derecho, pues el contrato de concesión de obra pública, tal como lo definía el artículo 130.1 RDLeg 2/2000 ( análogo al art.7 de la ley 30/2007) (' Se considera como contrato de concesión de obras públicas aquel en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio vigente en el momento de firmarse entre el Ayuntamiento (..) y (...) confiere un derecho de explotación como retribución al empresario por las inversiones que debe afrontar por realizar la construcción de la obra. Es la concesión de obra pública un mecanismo de gestión indirecta administrativa, ideado para que la Administración Pública pueda desarrollar sus prestaciones de interés general, encargando a una empresa privada la construcción de la obra a cambio de lucrarse con su explotación. De acuerdo con ello, la Entidad Local es la propietaria y destinataria última de la obra ejecutada, mientras la concesionaria es un agente del proceso constructivo, que podrá actuar de manera única y exclusiva, o valiéndose de terceros mediante la subcontratación, pero en todo caso sujetándose a las instrucciones básicas de la Administración fijadas en los Pliegos de Condiciones. El concesionario es de esta manera un gestor de la promoción sometido a la responsabilidad de los agentes del proceso de edificación dispuesta en el artículo 17 LOE, respondiendo frente al propietario, en este caso el Ayuntamiento (...), de los daños materiales ocasionados en el edificio, lo cual le excluye de legitimación para reclamar frente a los demás partícipes en el desarrollo constructivo ejercitando las acciones extracontractuales previstas en el referido precepto. (...) De ese modo, las acciones disponibles por el agente de la construcción que se estime perjudicado por las actuaciones de otros partícipes en el ciclo constructivo, son las contractuales derivadas de los negocios suscritos con ellos'.

Por tanto, se comparten en este caso los argumentos recogidos en la sentencia de primera instancia en el sentido de que en los supuestos de concesión administrativa el concesionario nada más que ostenta la gestión de una promoción, pero la propiedad corresponde al Ayuntamiento, y no a la parte actora, que será en última instancia quien esté legitimado para el ejercicio de las acciones correspondientes dentro de la LOE, de modo que la parte demandante únicamente estará legitimada para acciones de naturaleza contractual, por lo que se confirma en este aspecto la resolución dictada en primera instancia.

Así pues, debe concluirse que debe revocarse la sentencia únicamente en cuanto a la incompetencia objetiva declarada, debiendo los autos al juzgado de procedencia a fin de que se dicte sentencia entrando a analizar las acciones ejercitadas respecto de la mercantil codemandada Velasco Grupo Empresarial, S.L., de acuerdo con lo indicado en el tercer fundamento jurídico de esta resolución, respecto de la que se apreció la falta de competencia objetiva, confirmándola en los restantes aspectos y, concretamente, en la falta de legitimación activa de la parte actora para ejercitar las acciones amparadas en la LOE.

SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Colegio Vegasur, Sociedad Cooperativa Madrileña, representada por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, en autos nº 565/2017, seguidos entre dicho litigante y Velasco Grupo Empresarial, S.L., bajo la representación procesal del Procurador Don Rafael Gamarra Megías, D. Gumersindo y D. Higinio, bajo la representación procesal del Procurador D. Pedro J. Vila Rodríguez, Dª Leticia, bajo la representación procesal del Procurador D. Juan José Cebrián Badenes, y D. Geronimo, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª María del Carmen Giménez Cardona, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en cuanto a la incompetencia objetiva declarada respecto de Velasco Grupo Empresarial, S.L., dejando sin efecto ese pronunciamiento, y remitiéndose los autos al juzgado de procedencia a fin de que se dicte nueva sentencia entrando a analizar las acciones ejercitadas respecto de aquella, de acuerdo con lo indicado en el tercer fundamento jurídico de esta resolución, confirmándola en los restantes aspectos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.