Sentencia CIVIL Nº 289/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8540/2019 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8540/2019

JUICIO ORDINARIO Nº 813/2017

S E N T E N C I A Nº 289/21

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a treinta de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 recaída en los autos Juicio Ordianrio número 813/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE SEVILLA promovidos por SYRSA AUTOMOCION S.L.representada por la Procuradora Sra MARTA MUÑOZ MARTÍNEZ, contra BANCO SANTANDER, S.A.representado por la Procuradora Sra. REYES ARÉVALO ESPEJO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Muñoz Martínez en representación acreditada de Syrsa Automoción S.L. contra Banco Santander S.A., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en la demanda originadora del presente procedimiento; y todo ello con expresa imposición de costas a la entidad actora.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de SYRSA AUTOMOCION S.L.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el presente rollo Syrsa Automoción S.L. (en lo sucesivo Syrsa) ejercitó acción frente a Banco de Santander S.A. (en lo sucesivo BS) en reclamación de 2.477.814,52 euros con intereses legales.

La acción se fundaba sustancialmente en lo establecido en en los artículos 29, 30 y 31 de la Ley 16/09 de 13 de noviembre de Servicios de Pago, por lo que se refiere a la reclamación por principal y en los artículos 57 y 255 del Código de Comercio y , 1.101 1.104, 1.124 y 1.758 y ss. del Código Civil por lo que hace a la reclamación de intereses legales.

Se venía a sostener en síntesis que BS había incurrido en manifiesta negligencia con incumplimiento de las obligaciones de supervisión, control y diligencia impuestas por los artículos antes citados y por diversas normas, algunas ellas del propio Banco, al dar curso a nueve órdenes de transferencia con cargo a la cuenta de su titularidad nº 0049 6078 9022 1610 6601 por importe de 3.274.812, 57 euros, emitidas entre los días 10 y 30 de agosto de 2.016, pese a que en las mismas no constaba la firma original del D. Abel, director generalde la empresa, que era el único autorizado al efecto y pese a que venían cursadas por una administrativa de la empresa que carecia de poderes, sin haber confirmado la operación con el Sr Abel aun cuando las transferencias eran claramente sospechosas, puesto que las beneficiarias eran entidades chinas, iban destinadas a cuentas radicadas en China y los importes transferidos excedñian con mucho de las escasas transferencias internacionales que en los cinco años anteriores había efectuado Syrsa, siempre, además, con destino a cuentas radicadas en la Unión Europea.

Se añadía que, tras percatarse Syrsa de las transferencias y de que se habían efectuado como consecuencia de que una empleada las había confeccionado y dado curso, engañada por un tercero que había suplantado la identidad de un abogado del despacho KPGM y que decía actuar en nombre del Sr. Abel, se puso el fraude en conocimiento de BS, que había logrado recuperar el importe casi íntegro de las dos últimas transferencias, negándose a reponer el resto de fondos dispuestos al no reconocer su responsabilidad en los hechos, por lo que reclamaba el importe de la suma no recuperada con los intereses legales desde las fechas de las diferentes transferencias.

BS se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación y subsidiariamente que, de apreciarse la existencia de responsabilidad a ella imputable, se apreciara concurrencia de culpas por parte de la actora, limitando la indemnización a su cargo al importe del 50% de la primera transferencia, condenando al pago de 159.837 euros.

Negaba cualquier tipo de incumplimiento contractual, negligencia o defecto en el sistema informático del Banco, ni en el sistema de pagos por su parte, afirmando que que por el contrario sí había fallado el sistema de control interno de Syrsa.

Seguido el juicio por sus trámites, el Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda condenando a la actora al pago de las costas del procedimiento.

En la misma, tras extractar los términos de la controversia y transcribir determinadas resoluciones sobre el concepto y la naturaleza jurídica de las transferencias bancarias,así como el texto los artículos 25.1, 29, 30 y 31 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago vigente a la fecha de los hechos, analizaba la prueba practicada, considerando acreditado:

1. Que las transferencias no se efectuaron de forma electrónica y que las órdenes se cursaron a la entidad por Dª Paloma, empleada de Syrsa, que como en otras ocasiones sustituía al Sr. Eusebio que estaba de vacaciones y que es el empleado que varias veces había cursado órdenes de transferencia internacionales, persona por tanto habilitada o autorizada de facto para efectuar las transferencias.

2. Que las órdenes fueron remitidas en principio por correo electrónico y luego, a instancias de Dª Raquel, físicamente en papel con el sello de Syrsa, contando todas ellas con firma escaneada que aparentemente era del Sr. Abel, procediendo Dª Raquel a confirmarlas telefónicamente con la empleada

3. Que frente a lo que sostenía la actora, las operaciones no tenían por qué resultar especialmente llamativas, cuando en el periodo a que se contraen las transferencias litigiosas Syrsa había hecho transferencias internacionales por cantidades importantes que sumaban 2.479.642,59 euros , en concreto a a RCI Bank, sin que BS tuviera por qué saber que se trataba de una empresa vinculada a la actora.

4. Que de la lectura de las Newletter aportadas a las actuaciones a instancias de la actora no resultaba que se hubiera obrado con negligencia por cuanto las mismas alertaban sobre supuestos de fraude distintos al de autos.

Concluía que no se daban los presupuestos necesarios para que opere la responsabilidad prevista en los artículos 29 y siguientes de la Ley de Servicios de Pago en que se funda la pretensión.

SEGUNDO.-La primera alegación del recurso es meramente introductoria y en la segunda se denuncia incongruencia de la sentencia.

Sostiene la apelante que en la misma se ha producido una incongruencia 'fáctica' o interna que determina a su vez incongruencia extra petita.

La primera de ellas vendría determinada, según la recurrente, por el hecho de que, resultando incontrovertido que las órdenes de transferencia tienen un único autor, el Juez en ocasiones considera que la ordenante fue la empleada de Syrsa -Dª Paloma- , en tanto que en otras afirma que el ordenante fue el director general de la empresa -Sr. Abel-.

A fin de fundamentar el motivo la parte transcribe determinadas frases de la sentencia que entresaca del texto. Sin embargo, si se lee la sentencia en su conjunto, fácilmente se aprecia que, aunque a veces se designe a la Sra. Paloma como ordenante, el Juez considera a la misma como mera transmisora de las órdenes de transferencia aparentemente firmadas por el Sr. Abel y concluye que el Banco no incurrió en negligencia al efectuar las transferencias, dado que la firma escaneada que aparecía en las órdenes coincidía aparentemente con la que obraba en la entidad del Sr. Abel (supuesto ordenante) y que las transmitía a BS la Sra. Paloma que, en tanto en cuanto sustituía por vacaciones al Sr. Eusebio que había transmitido órdenes de transferencias internacionales en otras ocasiones , se puede considerar, como hizo la demandada, interlocutora y transmisora válida de dichas órdenes.

No existe por tanto incongruencia interna alguna, pues no se olvide además que como se indica en el la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 15 de febrero de 2.019:' Conforme a nuestra jurisprudencia, la incongruencia interna tiene lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -' ratio decidendi '- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos' ( Sentencias 668/2012, de 14 de noviembre ; 571/2012, de 8 de octubre ; y 291/2015, de 3 de junio ).

Leída la sentencia en su integridad fácilmente se aprecia que no existe contradicción alguna entre los razonamientos jurídicos contenidos en la misma y su fallo, no pudiéndose considerar que existe el vicio procesal que se invoca y que determinaría nada menos que la nulidad de la sentencia, por el hecho de que puedan existir algunas frases, diseminadas en la sentencia que, sacadas de contexto, puedan parecer contradictorias.

Como consecuencia de esa supuesta incongruencia interna, que no existe, denuncia también la representación de Syrsa incongruencia extra petita porque nunca se habría controvertido que el supuesto ordenante de las transferencias era el Sr. Abel como firmante de las órdenes , consistiendo la negligencia del Banco en no haber comprobado bien su firma y no haber confirmado con él la realidad de aquéllas.

Pues bien, como ya se ha indicado, en la sentencia no se discute que el ordenante aparente de las transferencias era el Sr. Abel y que la Sra. Paloma se limitaría a transmitirlas al Banco y el Juez de Primera Instancia se pronuncia exactamente sobre el objeto de la controversia entrando a resolver las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas en el procedimiento, sin alterar los términos del debate, ajustándose el fallo a las peticiones de las partes, por lo que no se aprecia incongruencia extra petita alguna.

TERCERO.-En los siguientes motivos del recurso se denuncia:

1º Infracción de las normas de la carga de la prueba del art. 217.2 de la LEC en relación con el art. 31 de la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago, en tanto en cuanto el Juez de Primera Instancia llega a afirmar que no se ha probado que la firma de las órdenes de transferencia no fueran realmente del Sr. Abel, cuando las consecuencias negativas de la falta de prueba sobre tal extremo habrían de correr no en contra suya, sino en contra de BS conforme a lo previsto en el segundo precepto mencionado. Al hilo de ello se extiende el apelante sobre el carácter escaneado de la firma de las órdenes de transferencia y sobre la falta de confirmación de su autenticidad por parte de la subdirectora de la oficina con el Sr. Abel.

2º Error en la valoración de la prueba sobre la habitualidad de operaciones como las que son objeto del procedimiento y error en cuanto a la afirmación contenida en la sentencia de que la cuenta desde la que se efectuaron las transferencias no estaba habilitada para operar por internet.

3º Infracción de las normas reguladoras de la responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de operaciones de pago no autorizadas contenidas en las artículos 29, 30 y 31 de la Ley 16/09 de 13 de noviembre de Servicios de Pago y diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones contractuales en el ámbito de la gestión y custodia de fondos depositados.

Tales motivos obligan a la Sala a hacer una revisión y estudio completo del asunto, tanto en cuanto a la normativa aplicable como en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas en los autos en orden a determinar la forma en que se desarrollaron los acontecimientos a fin de dilucidar sobre la posible responsabilidad de la demandada.

Pues bien, comenzando con la normativa aplicable, la acción principal se funda en la Ley 16/09 de 13 de noviembre de Servicios de Pago vigente a la fecha de los hechos, que traspone la Directiva 2007/64/CE, cuya finalidad es el reforzamiento y protección de las usuarios de los servicios de pago, facilitando la aplicación operativa de los instrumentos de la zona única de pagos en euros, Ley que resulta de aplicación en tanto en cuanto el procedimiento versa sobre transferencias bancarias , que son servicios de pago que entran dentro del ámbito de la norma (art. 1).

Las transferencias se realizan con cargo a una cuenta corriente bancaria que deriva de un contrato mercantil en el que el Banco presta al cliente un servicio de caja, que como indica la sentencia de 14 de mayo de 2.013 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza 'se puede encuadrar en nuestro ordenamiento jurídico dentro del marco general de la 'comisión mercantil'( art 254 C. comercio ) y, por el cual el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y, como contraprestación, recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista. De esta manera, hay que destacar que la 'cuenta corriente bancaria' cada vez va recabando mayor autonomía respecto al contrato de depósito, que le servía de base. De tal manera que la 'Cta.Cte.' sólo actúa como soporte contable, expresando una disponibilidad de fondos contra el banco que los retiene y que encuentra su causa tanto en operaciones de activo como de pasivo. Su autonomía la decide al salir del círculo 'banco- cuentacorrentista', para realizarse mediante operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros.

Por ello, de tal relación se derivan deberes de rendición de cuentas, de información ( arts 263 C.com y 1720 C.c , ley 26/88, de 29 -julio de Ordenación bancaria e intervención de las entidades de crédito) y el de actuar conforme a las instrucciones recibidas. Y, en tal caso, con la diligencia 'quam in suis' ( art 255 C.com .) pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( art 1726 C.c .).

Por ello, hay un deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del servicio de caja y el de una información precisa y detallada, pues la exigible es la de un 'comerciante experto' y no la de un buen padre de familia. En este sentido, Ss. A.P. Zaragoza, secc 5ª, de 29-6-2007 , 17-5-2010 , La Coruña, Secc 3º, 13-1- 2006 y del T. S. 24-3-2006 .'.

El incumplimiento de ese deber de diligencia reforzado genera la correspondiente responsabilidad que se cuasi objetiva en la Ley de Servicios de Pago con relación a la ejecución de órdenes de pago no autorizadas.

Por lo que interesa al procedimiento, el art. 25 de la Ley establece:

Consentimiento y retirada del consentimiento.

1. Las operaciones de pago se considerarán autorizadas cuando el ordenante haya dado el consentimiento para su ejecución. A falta de tal consentimiento la operación de pago se considerará no autorizada.

El ordenante y su proveedor de servicios de pago acordarán la forma en que se dará el consentimiento así como el procedimiento de notificación del mismo.

2. El consentimiento podrá otorgarse con anterioridad a la ejecución de la operación o, si así se hubiese convenido, con posterioridad a la misma, conforme al procedimiento y límites acordados entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago.

3. El ordenante podrá retirar el consentimiento en cualquier momento anterior a la fecha de irrevocabilidad a que se refiere el artículo 37. Cuando el consentimiento se hubiese dado para una serie de operaciones de pago, su retirada implicará que toda futura operación de pago que estuviese cubierta por dicho consentimiento se considerará no autorizada.

Por su parte, el art. 29 dispone:

'Notificación de operaciones no autorizadas o de operaciones de pago ejecutadas incorrectamente.

1. Cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor de servicios de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste.

2. Salvo en los casos en los que el proveedor de servicios de pago no le hubiera proporcionado o hecho accesible al usuario la información correspondiente a la operación de pago, la comunicación a la que se refiere el apartado precedente deberá producirse en un plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo o del abono.

Cuando el usuario no sea un consumidor, las partes podrán pactar un plazo inferior distinto del contemplado en el párrafo anterior.'

Por último sienta el artículo 31 de la Ley :' Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 29 de la presente Ley, y de las indemnizaciones por daños y perjuicios a las que pudiera haber lugar conforme a la normativa aplicable al contrato celebrado entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago, en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de pago del ordenante le devolverá de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecerá en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada.',estableciendo en el artículo 30:' 1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27'.

De tales preceptos se deduce que al proveedor del servicio le corresponde acreditar que la orden de pago, que el cliente niega haber autorizado, ha sido debidamente autenticada y si no lo hace incurre en responsabilidad, quedando obligado al reintegro de los fondos dispuestos, de forma que aquélla solo desaparece en los casos de responsabilidad del ordenante derivada de actuación fraudulenta o de incumplimiento deliberado o por negligencia grave de una o varias de las obligaciones comprendidas en el art. 27 que son :'a) utilizar el instrumento de pago de conformidad con las condiciones que regulen su emisión y utilización, en particular, en cuanto reciba el instrumento de pago, el usuario deberá tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto; y

b) en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello'.

Pues bien, conforme a tales parámetros legales ha de ser enjuiciado el caso que se somete a nuestro conocimiento a través del recurso.

CUARTO.-A efectos de tal enjuiciamiento se hace necesario determinar en primer lugar cual fue la secuencia de los hechos para, una vez fijada, dilucidar las responsabilidades de las partes en los mismos.

Pues bien, la sala tras examinar el material probatorio obrante en las actuaciones considera probado :

A) Relaciones contractuales entre las partes. No se discute que Syrsa Automoción opera desde hace muchos años con Banco de Santander y en concreto con la oficina sita en el Polígono Store calle A-8 B de esta Capital (Sucursal 6078), muy próxima a su sede social.

Por otra parte resulta también admitido que ambas partes suscribieron un contrato de cuenta corriente nº 0049 6078 9022 1610 6601 cuyas condiciones generales se aportan por la actora como documento núm. 9 y cuya condición general 3.2 establece: 'Tratándose de cuenta corriente, los pagos que el Banco realice con cargo a la misma estarán motivados por las correspondientes órdenes del titular. El Banco no atenderá aquellas órdenes de pago cuya firma o restantes menciones no le ofrezcan garantía de autenticidad por cualquier causa.El titular podrá disponer de la Cuenta, entre otras formas, mediante ia utilización de los cuadernos de cheques y pagarés de cuenta corriente que le pueda facilitar el Banco'.

También resulta acreditada con el documento nº 10 de la demanda, no impugnado, la suscripción entre las partes de un contrato marco de servicios de pago, identificado con el número 0049-6078-732-BBBBB en cuyas cláusulas segunda y cuarta se establecía:' 'SEGUNDA.- Servicios de pago amparados en el contrato marco. De acuerdo con lo establecido en la Ley de Servicios de Pago, quedan amparados por este contrato marco los siguientes servicios de pago que se presten en territorio español, además de los que en un futuro determine ia legislación aplicable vigente en cada momento:

1- Los servicios que permiten el ingreso o retirada de efectivo en o de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago.

a) Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos ios adeudos domiciliados no recurrentes.

2. - La ejecución d e operaciones de pago a través de una cuenta de pago abierta en el banco o en otro proveedor de servicios de pago, o cuando los fondos estén cubiertos por una línea de crédito concedida por ei Banco:

b) Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar.

c) Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes de pago recurrentes.

2. - La emisión y adquisición de instrumentos de pago.

3. - El envío de dinero.

4. - La ejecución de operaciones de pago en las que se transmita el consentimiento del ordenante mediante dispositivos de telecomunicación digitales o informáticos v se realice el pago a través del operador de la redo sistema de telecomunicación o informático que actúa únicamente como intermediario entre el cliente v el prestador de bienes v servicios'.

'CUARTA.- Consentimiento y revocación del mismo para ia ejecución de órdenes de pago.

Las operaciones de pago se considerarán autorizadas cuando el cliente haya dado el consentimiento para su ejecución de acuerdo con lo que en cada caso se establezca en los contratos singulares.

Para ordenar transferencias en la oficina del Banco, el cliente deberá cumplimentar ei formulario que el Banco le facilite al efecto'.

Por último , según resulta del documento nº 11 de la demanda, el 11 de junio de 2.0122 Syrsa Automoción se adhirió al servicio Santander Global Web a fin de operar a través de la banca electrónica, firmando un contrato en cuya condición general 2ª.1 se establecía:'El funcionamiento del servicio, cuya instalación, en su caso, será facilitada por el Banco se basa en la utilización de dos tipos de claves: la clave de acceso. que permite al cliente entrar en el Servicio, grabar sus órdenes y transmitirlas al Banco; y la clave de ejecución, que permite al cliente ordenar el cumplimiento de las diferentes órdenes cursadas' y en cuya condición general 6ª se pactaba:'6.1 Dada la especial naturaleza y peculiaridades que presenta el Servicio, el Cliente se obliga a realixar una comprobación diaria, a través de su terminal de ordenador, del movimiento de su/s cuenta/s, debiendo denunciar telefónicamente al Banco cualquier anomalia que observe, con confirmación por escrito, con acuse de recibo, y todo ello, dentro del plazo máximo de dos dias hábilies a contar desde que la información relativa a tal anomañia haya estado reflejada en la cuenta del Cliente...'

B) Operativa ordinaria. No se discute que la única persona con poderes de Syrsa Automoción ante el Banco era D. Abel, director general de la empresa y, según resulta de la documental obrante en las actuaciones y de la pericial aportada por la actora elaborada por Deloitte, Syrsa efectuaba la mayor parte de las transferencias desde la cuenta 0049 6078 9022 1610 6601 utilizando, pese a lo que se dice en la sentencia, la banca electrónica, es decir de forma on line, sistema al que no se acudía cuando se trataba de hacer transferencias internacionales.

Consta igualmente acreditado que en los cinco últimos años anteriores a los hechos solo se habían hecho trece transferencias internacionales, todas ellas a países de la Unión Europea (SEPA), por importes reducidos, siendo el mayor de 9.235,52 euros y el importe total de 46.295,87 euros.

Todas estas transferencias, según resulta del documento nº 12 de la demanda se realizaron por correo electrónico mediante e-mails enviado por D. Eusebio, empleado de Syrsa, con categoría de administrativo, desde la dirección de correo corporativo de la empresa a la subdirectora de la oficina bancaria, Dª Raquel a su dirección de correo corporativo de Banco de Santander. No se acompañaba a los correos orden de transferencia alguna firmada por el apoderado de la empresa, sin que Banco de Santander haya acreditado que tales órdenes existieran realmente, sino que en el texto de los e-mails se contenían los datos de la transferencia expresando los conceptos y acompañando en la mayoría de los casos las facturas correspondientes.

Es cierto que el Juez de Primera Instancia afirma en la sentencia que en fechas coincidentes con los hechos de autos se realizaron transferencias internacionales a RCI Bank por importe superior a dos millones de euros, pero de la documental aportada por el propio banco por escrito de 13 de marzo de 2.018 se deduce que tales transferencias se realizaron vía electrónica, yendo los fondos transferidos a una cuenta titulada por RCI Bank perteneciente al grupo de la actora, domiciliada en el propio Banco de Santander.

C) Secuencia de los hechos. Como resulta acreditado por la prueba testifical practicada en el acto de la vista y por la documental que soporta el informe pericial de Deloitte, estando de vacaciones D. Eusebio, el 10 de agosto de 2.016, Dª Paloma, administrativa de Syrsa del mismo departamento que el Sr. Eusebio, recibió una llamada de una persona que se identificó como Esteban, Abogado del despacho KPGM, que le manifestó que llamaba en nombre de D. Abel, que necesitaba hacer una serie de transferencias urgentes para una operación confidencial que tendría que realizar ella.

A continuación el supuesto Sr. Esteban remitió correo electrónico a Dª Paloma a las 10:16 horas aludiendo a la conversación anterior e indicándole que le adjuntaba una cláusula de confidencialidad para que se la devolviera firmada, correo al que respondió ésta a las 10:30 poniéndole de manifiesto que el pdf le aparecía en blanco.

A las 10:44 la Sra. Paloma recibe un correo electrónico que supuestamente el dirige el Sr. Abel en el que le pregunta si se ha puesto en contacto con ella el 'Dr. Esteban' en relación a un caso confidencial y a las 10:47 otro del Sr. Esteban conteniendo la cláusula, en el que le pide confirmación de que consigue abrir el pdf correctamente.

Acto seguido, a las 11:03 el supuesto Sr. Abel remite nuevo correo a la Sra. Paloma del siguiente tenor: ' Paloma, Permíteme resurmirte la posición,en primer lugar este caso debe de ser menejado únicamente por ti y en ningún caso quiero que lo hables con nadie hasta el anuncio oficial de la compra, por eso vas ha recibir las cláusulas de confidencialidad a enviarle al Dr. Esteban firmadas para que peuda explicarte con más detalles la gestión diplomática a seguir. Ruego con toda tu profesionalidad y reactividad en este tema con el fin de no levantar cualquier sospecha .Por tanto este asunto debe de ser menejado solo por ti por el momento debido al retraso que llevamos con esta operación Para que esta operación sea jurídicamente valida, el abogado insistió en que mantendremos este intercambio electrónico para una mejor No trazabilidad hasta el anuncio oficial de la OPA que se realizara el 29 de Agosto 2016 en nuestras oficinas centrales con la presencia de toda la junta administrativa; y por favor no hagas ninguna ilusión sobre este asunto ya sea oral o telefónicamente, tal como nos lo impone el procedimiento establecido por la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores). Te informo que he firmado una carta de confidencialidad y de pleno poder con el mediador de la CNMV y con el bufete jurídico de KPMG representado por el Dr. Esteban que es la única persona a cargo para gestionar y supervisar el protoclo que ha impuesto la CNMV. Saludos,'

Posteriormente, tras un intercambio de mensajes entre Dª Paloma y el Sr. Esteban, el supuesto Sr. Abel volvió a mandar a aquélla a las 12:35 horas otro e-mail del siguiente tenor:'Gracias Paloma, Mi abogado me ha confirmado que ha recibido tus cláusulas firmadas. Para terminar, el protocolo es muy estricto y para no arriesgar la divulgación de información y poder comprometer este asunto,a partir de este momento todos los intercambios o demandas se harán únicamente a través de Esteban, quien tiene todos los poderes necesarios y mi total confianza para tratar estas operaciones. Por medio de seguridad gracias de no responder a este mensaje y de no volver a comunicarte conmigo en mi correo electrónico o oralmente sobre este caso. Saludos,'.

El supuesto letrado de KPGM , una vez recibida firmada la cláusula de confidencialidad pidió por el mismo conducto a Dª Paloma que hiciera una transferencia por importe de 319.674 euros que correspondería al 4% de la operación para la 'compra del Holding', enviándole factura, con cuyos datos la misma elaboró una orden de transferencia que remitió a aquél para que la firmara el Sr. Abel, recibiendo por e-mail un pdf con la orden de transferencia supuestamente firmada por éste, pdf que Dª Paloma remitió a Dª Raquel, subdirectora de la oficina bancaria, que exigió que se le enviara el original, ante lo cual Dª Paloma imprimió el pdf estampando un sello de la empresa en el documento resultante , remitiéndolo a la oficina a través del mensajero con el que operaba normalmente Syrsa, con lo cual Dª Raquel efectuó la transferencia a la entidad Guangdong Huangha Holding Group Com a una cuenta de su titularidad en el banco China Construction Bank Corporation.

Por idéntico procedimiento entre los días que transcurrieron hasta el 30 de agosto se efectuaron ocho transferencias más, las dos últimas de 29 de agosto, en favor de otra entidad denominada Hongkong Wangyuen Trade Co LTD.

El importe total transferido fue de 3.274.812,57 euros., cargándose comisiones por importe de 1.444,05 euros.

El 17 de agosto se incorporó de las vacaciones el Sr. Eusebio que comenzó a preguntar por las transferencias a Dª Paloma, que le manifestó que las mismas obedecían a compras de vehículos, si bien al ver que el mismo le iba a preguntar a un superior quien estaba firmando las órdenes de transferencia, le dijo que no comentara nada con nadie porque las operaciones se estaban haciendo por orden directa del Sr. Abel.

El 30 de agosto Dª Paloma se puso en contacto con KPGM hablando con D. Esteban que negó haberle remitido comunicación alguna, indicándole que su correo había sido suplantado, tomando conciencia de haber sido estafada.

Syrsa interpuso denuncia ante la Policía Nacional (documento núm. 29 de la demanda ). que dio lugar a las Diligencias Previas núm. 1854/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Sevilla (documento núm. 30 de la demanda) que fueron sobreseídas por falta de autor conocido tras informe emitido por la UDEF que concluía que el modus operandi coincide con lo que se denomina 'Estafa del CEO', delito en que el delincuente suplanta la identidad de una persona con alto poder de decisión en una empresa (el Director Ejecutivo o Financiero) y mediante su cuenta de correo u otra parecida ordena a los empleados de contabilidad realizar pagos a otras cuentas corrientes.

Indica la UDEF en su informe que la hipótesis más probable es que el acceso a la dirección de correo electrónico y la firma del director general de la entidad se hubiera realizado mediante un acceso ilegal informático, pues Dª Paloma proporcionó su cuenta de correo en la primera llamada que recibió del suplantador del abogado de KPGM y éste acto seguido le remitió un e-mail al que adjuntaba un pdf con unas supuesta cláusula de confidencialidad, que la misma pinchó y no pudo abrir, lo cual puede ser indicativo del uso de una técnica de'phising' que consiste precisamente en la remisión de correos conteniendo documentos o enlaces a los que el usuario intenta acceder, de forma que al pinchar sobre ellos se descarga un exploit, o directamente un malware, lo cual permite al hacker acceder a la información del equipo o equipos que estén en red, utilizando además el autor de los hechos un nickname para conseguir que la víctima a primera vista lo identificara con las personas a quienes se pretendía suplantar .

No se ha probado en las actuaciones que Dª Paloma tuviera poder o delegación alguna de Syrsa para ordenar transferencias, constando tan solo un correo electrónico remitido por D. Eusebio a Dª Raquel el 24 de junio de 2.016 en que le comunicaba con relación a una retrocesión de transferencia, que como se iba de vacaciones ponía en copia a su compañera Paloma para que una vez estuviera hecha la retrocesión se lo comunicara a ésta para que hiciera la transferencia correctamente.

A partir de tales hechos la sala considera que, frente a lo que sostiene el Juez de Primera Instancia, nos encontramos ante órdenes de transferencia no autorizadas en tanto en cuanto carecían de firma autógrafa del apoderado de Syrsa. Niguna prueba se ha practicado sobre la existencia de un ejemplar original firmado por el Sr. Abel de las órdenes de transferencia, falta de prueba que en este caso como indica el apelante ha de perjudicar a BS dada la inversión de la carga de la prueba que impone el art. 30 de la Ley de Servicios de Pago.

Parece darse a entender por BS que pudieran existir órdenes reales firmadas por D. Abel cuya falta de autenticidad no se ha probado, pero ello llevaría a considerar que Syrsa estaría simulando haber sido estafada, cosa de la que no existe indicio alguno. y sobre la que ninguna prueba se ha practicado

Es cierto que tales órdenes se recibieron primero en PDF desde un correo electrónico perteneciente a una empleada de Syrsa que, al menos en otra ocasión había sido designada por D. Eusebio para que pudiera hacer una transferencia un asunto puntual y que posteriormente se entregaron en papel con sello de la empresa a través del mensajero que normalmente trabajaba para Syrsa.

Es cierto también que en los cinco años anteriores a los hechos el Sr. Eusebio, que es administrativo como Dª Paloma, ordenó 13 transferencias internacionales sin que existiera orden firmada por el apoderado de la empresa, pero no puede perderse de vista que, como indica la recurrente, en este caso las circunstancias concurrentes eran muy distintas, existiendo diferencias muy significativas.

En concreto:

- Las transferencias ordenadas por el Sr. Eusebio eran por importes que nunca superaron los 9.235,52 euros, totalizando 46.295,87 euros, mientras que las de autos eran todas por importes superiores a 250.000 y totalizaban más de tres millones de euros.

- Las transferencias ordenada por el Sr. Eusebio iban dirigidas a cuentas radicadas en el espacio de la Unión Europea, en tanto que las que nos ocupan se dirigían a China, sin que conste que nunca Syrsa hubiera realizado transferencias fuera del espacio europeo.

- Las transferencias ordenadas por el Sr. Eusebio o iban acompañadas de las facturas o contenían al menos el concepto a que obedecían, mientras que las de autos ni iban acompañadas de factura, ni indicaban el concepto.

-Aquéllas eran transferencias SEPA, éstas SWIFT, sin que conste que nunca SYRSA hubiera ordenado este tipo de transferencias a BS.

Además, Dª Raquel reconoció en el acto del juicio que conocía las Newletter dirigidas por BS a sus empleados, incorporadas a las actuaciones a instancias de la actora, instrucciones en las que se les alertaba sobre la proliferación de fraudes por el sistema conocido como estafa del CEO, especialmente en periodos vacacionales como el mes de Agosto, describiéndose operativas, si no absolutamente iguales a la que nos ocupan, si con evidentes coincidencias, incluso con especial mención a China como sede de las cuentas a las que se dirigían las transferencias fraudulentas ordenadas por suplantadores de altos directivos de empresas.

Ante tales circunstancias se considera que Dª Raquel no debió conformarse con las órdenes con firma escaneada del Sr. Abel por mucha apariencia de autenticidad que tuvieran, sino que debió exigir órdenes con firma original autógrafa o haber llamado al Sr. Abel o a alguien con mayor poder de decisión en la empresa que la propia administrativa que cursaba la orden y que como tal , en el plano hipotético, aunque no sea este el caso, pudiera estar involucrada en un intento de fraude a Syrsa.

Así las cosas, no pude considerarse que se guardara la diligencia debida por una entidad bancaria en la autenticación de las órdenes de pago, diligencia que como ya hemos dicho no es la de un buen padre de familia, sino la de un experto comerciante y en consecuencia la responsabilidad de BS es evidente.

Ello no obstante, es cierto que tampoco la conducta de SYRSA fue absolutamente diligente pues, probado que con la cuenta se operaba on line, la entidad podía tener acceso diariamente a sus movimientos y siendo ello así pudo y debió percatarse de la existencia de las transferencias de autos, totalmente inusuales en la operativa de la empresa de las que al menos desde el 17 de agosto se apercibió el Sr. Eusebio. De haber desplegado una diligencia propia de un comerciante experto, que también es exigible a una entidad como Syrsa, es evidente que se hubiera podido dar avisto a tiempo e impedir que se hubieran hecho tantas transferencias e incluso que se hubiera podido recuperar parte de los fondos defraudados.

Ha de tenerse en cuenta que conforme a la condición general sexta del contrato de adhesión al servicio Santander Global Web pesaba sobre la actora la obligación de revisar diariamente los movimientos de la cuenta y de comunicar cualquier anomalía de forma inmediata, como máximo en el plazo de dos días, cosa que a todas luces incumplió. Por tanto, se considera adecuado limitar la responsabilidad de la demandada al 50% de la suma reclamada, pues el hecho de que el art. 29 de la Ley de Servicios de Pago fije un plazo máximo de 13 meses para comunicar la no autorización de una orden, no obsta a nuestro juicio para que, caso de producirse una tardanza en la comunicación injustificada y negligente, como en este caso, no pueda atenuarse la responsabilidad del proveedor haciendo aplicación del art. 1.103 del C.c.

Por último la demandada deberá indemnizar a la actora con los intereses legales de las cantidades a cuyo pago se le condena, no desde las fechas de las transferencias, como solicita Syrsa, sino desde el 15 de septiembre de 2.016, fecha en que se produce la primera reclamación extrajudicial conforme a lo establecido en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del C.c.)

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede hacer expresa condena ni en cuanto a las costas de primera instancia, al ser parcial la estimación de la demanda, ni en cuanto a las de esta alzada (art.394 y 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de SYRSA AUTOMOCIÓN, S.L. contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 813/17 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida estimando parcialmente la demanda interpuesta por SYRSA AUTOMOCIÓN, S.L. contra BANCO SANTANDER, S.A.,condenando a ésta a reembolsar a aquélla la mitad de las cantidades transferidas y cargos padecidos en su cuenta con código 0049 6078 9022 1610 6601, a que se contrae este procedimiento, mitad que asciende a la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SIETE EUROS CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (1.238.907,26 EUROS),con los intereses legales de tal cantidad desde el 15 de septiembre de 2.016, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, hasta el pago, sin hacer expresa condena en costas

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 8540 19.

Y a su tiempo, devuélvase el expediente digital al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.

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