Sentencia Civil Nº 29/2003, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 22/2003 de 15 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL N° 22/03

JUZGADO DE 1° INSTANCIA N° UNO

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO N° 59/02

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS

D MARIANO SANTOS PEÑALVER

D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

SENTENCIA Nº 29

En Melilla a 15 de Abril de 2003.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio Ordinario n° 22/03 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° cinco de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por Comunidad de propietarios Edifico DIRECCION000 , representado por el Procurador Dª Juan Torreblanca Calancha y asistido del Letrado D. Jose Antonio Palau Cuevas contra la mercantil PROMOCIONES PREMIER SA, representado por el procurador D. Concepción Suarez Moran y asistido del letrado D. Antonio Gallardo Azor, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 5 de Diciembre de 2002, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Torreblanca Calancha, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra la mercantil PROMOCIONES PREMIER SA, representada por la procuradora SRª. Suárez Morán, debo condenar y condeno a la demandada a ejecutar las siguientes reparaciones en el DIRECCION000 DE ESTA CIUDAD, sito en el PASEO000 n° NUM000 . 1- Impermeabilizar la banda superior del vaso de la piscina en todo su perímetro, en concreto los primeros 50 centímetro contados desde el borde hacia abajo. 2.- Reparar o imermeabilizar las filtraciones existentes en canaleta perimetral de la piscina. 3.- Reparar las filtraciones que determinan los problemas de estanqueidad en los puntos de recogida de aguas de la red de depuración de la piscina. 4.- Efectuar las prespraciones tanto estructurales como de impermeabilización necesarias en el perímetro de la cubierta superior del garaje en su encentro con la canaleta y reponer adecuadamente los elementos de cogida de la red de depuración. 5.- Reparar las filtraciones concretadas en la zona alta de los muros perimetrales, a partir del encuentro de estos con los forjados, que traspasan a zonas de techo colindantes de garaje, así como reparar estructural y estéticamente y reponer para su uso cotidiano los techos del garaje, así como reparar estructural y estéticamente y reponer para su uso cotidiano los techos del garaje afectados por las filtraciones. 6.- Reparar los daños en vigas y viguetas producidos por la acción de la filtraciones en la piscina del DIRECCION000 . 7.- Proceder a detectar las fugas de agua e impermeabilizar totalmente la red de entrada y aljibe del DIRECCION000 . 8.- Finalmente a dar exacto y cumplimiento al proyecto realizado por los arquitectos actuantes y concertando entre la promotora demandada PROMOCIONES PREMIER SA y la empresa constructora para dejar en perfecto uso y de conservación la obra litigiosa. Dicha reparaciones deberán ser, completamente terminadas de forma satisfactoria dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la presente resolución. Asimismo, debo condenar y condeno a la mercantil PROMOCIONES PREMIER SA de forma subsidiaria, para el caso de que incumpla en el plazo establecido la obligación de hacer impuesta, a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO DIRECCION000 la cantidad de OCHO MILLONES DE PESETAS (8.000.000 Pts), previa conversión a euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador D. Concepción Suárez Moran interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza en apelación la parte demandada alegando en síntesis error en la valoración de la prueba practicada, por entender que la misma acredita que los desperfectos que se reclaman no eran imputables a la empresa promotora sino a la dirección técnica de la obra, por lo que solicita la absolución. De forma subsidiaria, impugna la valoración del coste de la reparación alegando igualmente error en la valoración de la prueba. Y, finalmente, se alza contra la condena en costas con fundamento en la estimación parcial de la demanda.

En cuanto al motivo principal de impugnación, y con carácter previo, debe indicarse que la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 1591 del Código Civil solo esta justificada en caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los participes del proceso constructivo defectuoso, solidaridad que imposibilita la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, pudiendo los perjudicados dirigirse contra cualquiera de ellos, (por todas sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre del 2001, o de 16 de Noviembre de 2001).

De otro lado, hay que tener en cuenta que el Promotor vendedor y el Contratista (o constructor) son responsables de los vicios de la construcción, de la utilización de materiales de mala, escasa o ínfima calidad, y de la deficiente realización o ejecución material de las obras. Por su parte, el Aparejador debe controlar al contratista y responde, junto al constructor o promotor de la ejecución de la obra, colaborando con el Arquitecto Superior, correspondiéndole la ordenación de las obras e instalaciones de acuerdo con el Proyecto e instrucciones del Arquitecto, y de conformidad a las reglas y a las normas de la buena construcción, y la correcta adecuación de lo ejecutado a lo proyectado; correspondiéndole, así mismo, la inmediata inspección de materiales y mezclas, y métodos de colocación y sujeción a ejecutar en debida forma según lo prevenido en las disposiciones legales especificas. Finalmente, el Arquitecto Superior está obligado a observar una especial diligencia técnica de vigilancia periódica, personal y efectiva, además de primaria, en las estructuras, asegurándose de la ausencia de defectos, deficiencias o vicios, pudiendo solo certificar el fin de obra cuando constate su inexistencia, o cuando concurriendo hayan sido subsanados.

En el presente caso, ante la omisión de la pericial propuesta de común acuerdo por las partes con el fin de concretar la causa de los desperfectos, la cual no se practicó por la propia pasividad de los interesados, las únicas pruebas existentes son la testifical del Arquitecto Superior director técnico de la obra, y la de los peritos propuestos por cada una de las partes. Con el resultado de afirmar el testigo la ausencia de la responsabilidad de la constructora, tesis que igualmente emite el perito de la demandada y que rechaza el perito de la actora.

Pues bien, siendo esto así, debe recordarse que según nuestra doctrina jurisprudencial: a) la apreciación de la prueba pericial es función del juzgador de instancia y a su criterio ha de estarse en tanto no sea manifiestamente ilógico; b) que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición o categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de la parte; y c) que el Juez debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial unánime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya o cuando se decida por alguno de los dictámenes contradictorios, optando por el que resulte más convincente y objetivo, si bien, está dispensado el Juez de justificar su rechazo cuando el dictamen tampoco de razones del resultado al que llega.

La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos abocan a considerar correcta la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Instancia, respecto a la imposibilidad de imputación de los vicios constructivos al constructor, al Aparejador o al Arquitecto Superior, toda vez que en este sentido se pronuncia el informe obrante al documento 5 de las acompañantes al escrito de demanda en donde al fijar las causas de los vicios enumera vicios que no pueden atribuirse exclusivamente a la dirección técnica, y, en todo caso, porque el rechazo de las conclusiones del perito de la demandada no precisa de justificación, pues su informe se limita a concluir la exoneración de responsabilidad de la constructora sin expresar razón alguna. Lo que es predicable de la afirmación del testigo, que, por lo demás, no puedo confundirse con la testifical.

SEGUNDO.- Las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior sobre el acierto de la valoración de la prueba practicada, son plenamente predicables de la individualización y valoración de los daños, en cuanto procede a una apreciación conjunta de ambos informes periciales, explicitando los motivos por los que opta para concretar los desperfectos, entendiendo en cuanto a su coste preferible el criterio del coste real de la reparación en vez de atender a los precios de mercado de la cosa.

Sobre esta última cuestión entiende la parte recurrente que el limite indemnizatorio debe fijarse en el precio de coste de la piscina, es decir, 24.040 euros, por lo que solicita la aminoración de la indemnización de 48.080,96 euros establecida en la sentencia. Tesis que no puede prosperar pues concreta la responsabilidad de los daños y perjuicios, de forma preferente e inicial en la reparación de los defectos y, sustitutivamente, por indemnización, por lo que viene a optar por el criterio de la "restitutio in natura", con arreglo al cual la indemnización debida habrá de ser en la cantidad necesaria para la adecuada reparación.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la condena en costas en primera instancia, entiende la parte apelante que la estimación parcial de la demanda derivada de la "quantum" de la indemnización concedida en sentencia y la peticionada por la parte actora, impide la condena en costas.

Sobre esta cuestión, indicar que cuando siendo el objeto procesal único la reclamación de una cierta cantidad, y, en la sentencia se condena por menos de lo solicitado, nuestra doctrina jurisprudencial indica que si la adecuación del fallo a lo pedido no es sustancial, procede imponer las costas al demandado, por contra, si la diferencia entre lo solicitado y reconocido como debido en la sentencia, lo procedente será decretar la no imposición. Debiendo resolverse, en todo caso, esta cuestión en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

Sentado lo anterior, ciertamente la sentencia de instancia fija una indemnización inferior a la pedida por la parte actora, en concreto, la reduce en un 53% aproximadamente. Ahora bien, de un lado la fijación del "quantum" indemnizatorio del daño causado corresponde al Juzgador de instancia; de otro, la indemnización no constituye el objeto único procesal, sino que conforme al artículo 1591 del Código Civil, es subsidiaria a la reparación de los defectos constructivos, que viene a representar la pretensión principal del litigio; y, por último, todas las pretensiones de la parte demandada referentes a exoneración de su responsabilidad por los vicios constructivos, y, criterios de valoración de la reparación de los desperfectos han sido rechazados, lo que aboca a considerar correcto el pronunciamiento sobre condena en costas, pues lo contrario quebraría la equidad, al establecer el abono de una parte de las mismas a quien fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 n° 1 de la L.E. Civil, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Suárez Moran en nombre y representación de PROMOCIONES PREMIER SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia n° 5 de Melilla en los autos de juicio ordinario n° 59/02, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los auto originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.