Sentencia Civil Nº 29/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 546/2004 de 21 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 29/05

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González

Magistrados:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de enero de dos mil cinco.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. de 6 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario nº 728/2003, seguidos a instancias del Procurador D. Juan Manuel Beautell López bajo la dirección del Letrado D. José Domingo Gómez García en nombre y representación de la Compañía Mercantil Canarias de Avisos, S. A , contra la entidad Editorial Leoncio Rodríguez, S.A. , representado por la Procuradora Dª Carmen Guadalupe García, bajo la dirección del Letrado D. Ángel A. Fernández Carrillo ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Santos Sánchez Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil cuatro , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Desestimando la demanda interpuesta por la entidad "Canaria de Avisos, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Beautell López contra la también entidad mercantil Editorial Leoncio Rodríguez, S. A.", debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos frente a la misma deducidos, tanto ello sin hacer especial imposición de las costas causadas ." SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª. María Luisa Santos Sánchez ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Juan M. Beautell López, bajo la dirección del Letrado D. José Domingo Gómez García, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, bajo la dirección del Letrado D. Angel A. Fernández Carrillo ;quedando los autos a disposición del Ponente para resolver la prueba propuesta por la parte apelante, con el resultado que obra en autos, señalándose para votación y fallo el día diecisiete de enero del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la entidad demandante, aquí apelante, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda por ella interpuesta con expresa imposición de costas a la parte contraria. A modo de resumen, como motivos en los que sustenta su recurso, aduce la mencionada apelante, una vez expuestos los hechos que reputa probados, su discrepancia con el criterio sostenido en la indicada resolución que, aun cuando parta de la consideración de la existencia de un acto de imitación, concluye sin embargo que falta el riesgo de confusión, que no representa una aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno -en este caso, de la hoy apelante-, y que no hay una imitación sistemática de la prestación, señalando, por el contrario, la referida parte que el principal perjuicio inferido de contrario ha sido no poder afianzarse en el mercado, alcanzando el número de suscriptores previsto por la promoción; asimismo, rebate la indicada parte el indicado criterio, insistiendo básicamente en los argumentos expresados en la precedente instancia.

La entidad demandada se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada por sus propios fundamentos y por considerarla ajustada a derecho, haciendo en cuanto a costas el pronunciamiento legalmente procedente.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado pone de manifiesto el fracaso del recurso, al coincidir este Tribunal con la valoración probatoria del juzgador de la instancia, aceptando totalmente, en suma, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada. A mayor abundamiento, y sin necesidad de reiterar esa fundamentación, conviene resaltar, tomando en consideración los argumentos del recurso, que las alegaciones de la entidad ahora apelante no han logrado desvirtuar los hechos que en aquella resolución se declaran probados, ya que aquéllas se sustentan en el análisis subjetivo del resultado de las pruebas practicadas, que en ningún caso puede prevalecer frente a la objetiva e imparcial valoración conjunta por el juzgador de la instancia de todo el material probatorio que obra en los autos, examinado con gran detalle en la sentencia apelada, y del que, en definitiva, se evidencia de forma diáfana que el acto de imitación por la entidad demandada de la promoción -regalo de un DVD por la suscripción al periódico- ideada y llevada a cabo por la actora, hoy apelante, y encaminada a la captación y consiguiente aumento del número de suscriptores, no puede ser incardinado entre los que la Ley de Competencia Desleal prohíbe. Así, partiendo con carácter general de la licitud del objetivo buscado por quienes ofertan bienes y servicios en el mercado, tendente a la obtención, mantenimiento o aumento de sus utilidades, contribuyendo de este modo a la estimulación de la economía y, en definitiva, a la buena marcha de ésta y a un mayor beneficio para los consumidores finales, utilizando para su consecución distintas vías, las cuales han de descansar en todo caso en el principio de la buena fe y en un comportamiento justo y adecuado (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 15 de abril de 1998), compitiendo en el mercado conforme a sus propios medios y de acuerdo a la eficiencia de sus propias prestaciones, ha de destacarse que, en el caso de autos, la conducta seguida por la parte demandada no puede considerarse contraria a la cláusula general del artículo 5 de Ley de Competencia Desleal, ni menos aún incardinarse en alguno de los supuestos particularmente contemplados en el artículo 11 del mismo cuerpo legal, que, como establece la jurisprudencia (verbigracia, sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera, de 7 de junio de 2000 -recurso número 2484/1995- y 13 de mayo de 2002 -recurso número 3473/1996-) proclama como principio la libertad de imitación, restringiéndolo

tan sólo cuando exista un derecho de propiedad industrial o intelectual que las ampare o cuando concurran las especiales circunstancias previstas en la norma (apartados 2 y 3 del citado artículo), las cuales deben ser interpretadas de modo objetivo y restrictivo. Ninguna idoneidad aprecia este Tribunal para entender existente una asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o promoción objeto de autos, siendo claro que ninguna confusión podría producir en los eventuales suscriptores, quienes, aparte del regalo ofrecido, pueden conocer y decidir perfectamente el periódico al que se suscriben, valorando su habitual línea editorial, las firmas colaboradoras y, en definitiva, el contenido de uno y otro, e incluso, ciñéndonos al regalo concretamente ofertado, comparar libremente uno u otro en atención a sus principales características, tratándose en todo caso de dos periódicos de notoria raigambre en la Comunidad Autónoma de Canarias (especialmente en la provincia de Santa Cruz de Tenerife). Tampoco se considera que la imitación de la prestación o promoción sea desleal en cuanto "comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno", ya que, además de tratarse de una técnica habitual de ventas o de captación de clientes en el sector de la prensa diaria -con progresiva extensión a otros sectores, fundamentalmente dentro del ámbito editorial-, no puede decirse que mediante su actuación la parte demandada haya intentado eludir, o haya eludido de modo efectivo, el coste económico normalmente derivado de la creación y comercialización de la promoción o iniciativa imitada, ni menos aún que aquélla haya implicado una mejora en su posición en el mercado no justificada por su propio mérito y esfuerzo, habida cuenta de las ya expresadas características de cada periódico, sin que quepa obviar la diferenciación entre las marcas de DVD ofertadas ni el lugar de entrega de la misma, pese a tratarse de datos o elementos secundarios respecto de la promoción, interviniendo, en el caso de la entidad demandada, una tercera entidad mercantil con la que presumible e ineludiblemente habrá tenido que realizar las gestiones y convenios oportunos conducentes a la obtención de un mejor precio por los aparatos ofertados como regalo a los futuros suscriptores y conseguir así un menor precio del coste de la suscripción, desprendiéndose, por tanto, que la referida demandada no se ha aprovechado indebidamente del esfuerzo de la hoy apelante para

desarrollar la campaña promocional objeto de autos, al haber configurado su promoción con su propio esfuerzo, pese a haber partido y tomado como modelo la promoción ajena.

De otro lado, no puede incardinarse la conducta de la demandada dentro de la tipificada como desleal en el apartado 3 del examinado artículo 11, es decir, la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado, pues ese carácter sistemático implicaría -en este supuesto- la imitación por la demandada, de modo más o menos inmediato, de todas o de la mayoría de las iniciativas o estrategias de marketing utilizadas por la hoy apelante, situación que, se reitera, no concurre, pues, además de la ya mencionada práctica habitual en el sector de actividad de las litigantes, y con independencia del hecho de la publicación de la oferta durante un determinado periodo de tiempo al fijarse su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2003, tal oferta ha de ser considerada como única, sin que se haya acreditado la finalidad de impedir u obstaculizar la afirmación de la parte ahora apelante en el mercado, teniendo ambas empresas similar arraigo en la misma actividad y desenvolviéndose ésta en igual ámbito geográfico, por lo que no resulta extraña la respuesta rápida y natural de una u otra a los movimientos o iniciativas empresarias de una u otra, conforme al principio de libre competencia y concurrencia, y dentro de los límites legalmente establecidos (verbigracia, la demandada mediante los actos objeto de la presente litis, y la apelante a través de los aludidos en el hecho sexto de la contestación a la demanda, acaecidos con posterioridad a la interposición de ésta).

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, sin que haya lugar a efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por idénticas razones a las expuestas en esa resolución para las costas de la precedente instancia (artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso interpuesto por la entidad mercantil "Canarias de Avisos, S.A."

2º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-